Bốn Mâu Thuẫn Liên Quan Đến Thời Điểm Có Hiệu Lực Của Hợp Đồng Chuyển Quyền Sử Dụng Đất

Tăng Thanh Hà

Luật sư Hoàng Văn Thạch

Hiện nay quy định hợp đồng chuyển quyền sử dụng đất có hiệu lực kể từ thời điểm đăng ký tại văn phòng đăng ký quyền sử dụng đất đang tao ra sự không đồng nhất đối với bất động sản gắn liền với đất là Nhà ở; bởi theo quy định của Luật nhà ở thì thời điểm có hiệu lực của hợp đồng liên quan đến nhà ở là kể từ thời điểm công chứng. Sự vệnh nhau này đã tạo ra rất nhiều hệ lụy pháp lý trong thực tiễn, dẫn đến yêu cầu bức thiết cần phải sửa đổi quy định về việc chuyển quyền sử dụng đất cho phù hợp với quy định liên quan đến Nhà ở.

Tuy vậy, ngoài việc không đồng nhất với Luật Nhà ở thì quy định nêu trên còn rất nhiều mâu thuẫn với các quy phạm khác.

Cụ thể:

1. Mâu thuẫn giữa Bộ luật dân sự, Nghị định 181/2004/NĐ-CP với Nghị quyết 02/2004/NQ-HĐTP

Theo quy định tại Điều 692 BLDS 2005 thì hợp động chuyển quyền sử dụng đất có hiệu lực kể từ thời điểm đăng ký quyền sử dụng đất.  (Các hình thức chuyển quyền sử dụng đất: chuyển đổi, chuyển nhượng, thừa kế, tặng cho quyền sử dụng đất hoặc góp vốn bằng quyền sử dụng đất mà hình thành pháp nhân mới.)

Điểm 4 Khoản 1 Điều 146 Nghị định 181/2004/NĐ-CP quy định “Hợp đồng chuyển đổi, chuyển nhượng, thuê, thuê lại quyền sử dụng đất; hợp đồng hoặc văn bản tặng cho quyền sử dụng đất; hợp đồng thế chấp, bảo lãnh, góp vốn bằng quyền sử dụng đất có hiệu lực kể từ thời điểm đăng ký tại Văn phòng đăng ký quyền sử dụng đất”.

Như vậy theo các quy định trên thì nếu hợp đồng chuyền quyền sử dụng đất chỉ mới công chứng, chưa liên hệ với có quan chức năng để đăng ký quyền sử dụng đất thì chưa thể có hiệu lực. Khi chưa có hiệu lực thì chưa phát sinh quyền và nghĩa vụ của các bên. Do vậy bên chuyển quyền hoàn toàn có quyền thay đổi ý định, không chuyển nhượng quyền sử dụng đất của bên nhận chuyển quyền.

Tuy vậy theo hướng dẫn tại Điểm a Tiểu mục 2.3 Phần II Nghị quyết số 02/2004/NQ-HĐTP thì điều kiện để cơ quan tòa án công nhận đối với hợp đồng chuyển nhượng quyền sử dụng đất sau ngày 15/10/1993 là: 1. Người tham gia giao kết hợp đồng chuyển nhượng quyền sử dụng đất có năng lực hành vi dân sự; 2. Người tham gia giao kết hợp đồng chuyển nhượng quyền sử dụng đất hoàn toàn tự nguyện; 3. Mục đích và nội dung của hợp đồng chuyển nhượng quyền sử dụng đất không trái pháp luật, đạo đức xã hội; 4. Đất chuyển nhượng đã được cơ quan có thẩm quyền cấp giấy chứng nhận quyền sử dụng đất theo Luật Đất đai năm 1987, Luật Đất đai năm 1993, Luật Đất đai năm 2003; 5. Bên chuyển nhượng quyền sử dụng đất phải có đủ điều kiện chuyển nhượng và bên nhận chuyển nhượng quyền sử dụng đất phải có đủ điều kiện về nhận chuyển nhượng theo qui định của pháp luật; 6. Hợp đồng chuyển nhượng quyền sử dụng đất được lập thành văn bản có chứng nhận của Công chứng nhà nước hoặc chứng thực của Uỷ ban nhân dân cấp có thẩm quyền. Như vậy có thể thấy theo quy định này thì để được công nhận hợp đồng chuyển nhượng quyền sử dụng đất thì không nhất thiết phải qua thủ tục đăng ký. Mà công nhận hợp đồng thì đồng nghĩa với việc thừa nhận hợp đồng đó có hiệu lực, quyền và nghĩa vụ của các bên đã phát sinh. Bên chuyển nhượng không thể chối bỏ trách nhiệm của mình phát sinh từ hợp đồng chuyển nhượng.

Thậm chí tại Điểm b của tiểu mục 2.3 còn hướng dẫn ngay cả khi việc chuyển quyền sử dụng đất vi phạm quy định về công chứng hợp đồng thì hợp đồng vẫn không bị tuyên vô hiệu nếu quyền sử dụng đất đã được cấp giấy chứng nhận. Nếu hợp đồng không bị tuyên bố vô hiệu thì có nghĩa là thừa nhận hợp đồng đó có hiệu lực.

Mặc dù Nghị quyết 02/2004/NQ-HĐTP được ban hành khi chưa có BLDS 2005, khi đó đang áp dụng BLDS 1995. Nhưng Điều 692 BLDS 2005 cũng chỉ là sự sao chép lại Điều 696 BLDS 1995. Nói cách khác về vấn đề này BLDS 1995 và BLDS 2005 không có gì khác. Ngoài ra Nghị quyết này đến nay vẫn còn hiệu lực.

(Ngoài ra thì còn một sơ xuất nhỏ trong quy định của Nghị định 181 đó là: chỉ có hợp đồng góp vốn bằng quyền sử dụng đất mà hình thành pháp nhân mới thì mới là chuyển quyền sử đụng đất và phải đăng ký. Còn hợp đồng góp vốn nếu không hình thành pháp nhân mới thì không phải là hình thức chuyển quyền sử dụng đất, mà cũng không bắt buộc phải đăng ký nhưng cách quy định tại Khoản 4 Điều 146 Nghị định 181 lại dễ khiến người đọc hiểu rằng cứ là hợp đồng góp vốn bằng quyền sử đụng đất thì phải đăng ký)

2. Mâu thuẫn giữa Bộ luật dân sự, Nghị định 181/2004/NĐ-CP với và Luật công chứng.

Như trên đã phân tích, BLDS và Nghị định 181 quy định hợp đồng chuyển quyền sử dụng đất có hiệu lực kể từ thời điểm đăng ký quyền sử dụng đất.

Theo khoản 2 Điều 689 BLDS 2005 thì hợp đồng chuyển quyền sử dụng đất bắt buộc phải công chứng.

Tuy nhiên Khoản 3 Điều 4 Luật công chứng lại quy định “Văn bản công chứng có hiệu lực kể từ ngày được công chứng viên ký và có đóng dấu của tổ chức hành nghề công chứng”

(Nội dung này thì cũng đã có nhiều người lên tiếng.)

3. Chưa rõ ràng về thời điểm có hiệu lực ngay trong chính quy định của BLDS và Nghị định 181.

Thay vì quy định một cách rõ ràng rằng hợp đồng chuyển quyền sử dụng đất có hiệu lực kể từ thời điểm bắt đầu tiến hành thủ tục đăng ký quyền sử dụng đất hoặc kể từ thời điểm hoàn thành việc đăng ký quyền sử dụng đất. Cả Điều 692 BLDS 2005 và Điều 146 Nghị định 181 đều quy định một cách nửa vời rằng hợp đồng chuyển quyền sử dụng đất có hiệu lực kể từ thời điểm đăng ký. Điều này dẫn đến hai cách hiểu:

Cách hiểu thứ nhất:

Vì quy định nói rằng “có hiệu lực kể từ thời điểm đăng ký” nên phải hiểu rằng hợp đồng chuyển quyền sử dụng đất có hiệu lực kể từ thời điểm các bên nộp hồ tại văn phòng đăng ký nhà đất – tức tại thời điểm nộp hồ sơ cho bộ phận tiếp nhận hồ sơ.

Cách hiểu thứ hai: Vì đăng ký quyền sử dụng đất là hình thức của hợp đồng, mà hình thức của hợp đồng là điều kiện có hiệu lực của hợp đồng. Do vậy cần phải hiểu là đã hoàn thành xong thủ tục đăng ký quyền sử dụng đất thì mới hình thức của hợp đồng mới đầy đủ. Khi đó hợp đồng mới chính thức có hiệu lực.

(đây là cách hiểu sai lầm – sẽ được làm rõ ở phần dưới)

4. Mâu thuẫn giữa Điều 692 BLDS 2005, Điều 146 Nghị định 181 và các quy định liên quan đến điều kiện có hiệu lực của giao dịch dân sự.

Theo quy định tại Điều 122 BLDS thì điều kiện để giao dịch dân sự có hiệu lực là:

1/ Giao dịch đó có nội dung, mục đích không trái với quy định của pháp luật, đạo đực xã hội; có bên tham gia giao dịch có đầy đủ năng lực hành vi dân sự và tự nguyện.

2/ Trường hợp nếu pháp luật có quy định hình thức là điều kiện bắt buộc để giao dịch đó có hiệu lực thì giao dịch phải tuân thủ hình thức đó.

à Vậy nếu một giao dịch đáp ứng đầy đủ 02 điều kiện trên thì nó sẽ đương nhiên có hiệu lực.

Giả thiết rằng giao dịch chuyển quyền sử dụng đất có nội dung, mục đích không trái với quy định của pháp luật, đạo đức xã hội và các bên tham gia giao dịch có đầy đủ năng lực pháp luật nghĩa là nó đã đáp ứng được ít nhất 1/2 điều kiện để giao dịch có hiệu lực. ½  còn lại chính là quy định về hình thức của giao dịch đó.

Vậy hình thức của giao dịch chuyển quyền sử dụng đất là gì?

Điều 689 BLDS 2005 quy định “1. Việc chuyển quyền sử dụng đất được thực hiện thông qua hợp đồng, trừ trường hợp quy định tại khoản 3 Điều này.

2. Hợp đồng chuyển quyền sử dụng đất phải được lập thành văn bản, có công chứng, chứng thực theo quy định của pháp luật.

3. Việc thừa kế quyền sử dụng đất được thực hiện theo quy định tại các điều từ Điều 733 đến Điều 735 của Bộ luật này”.

Như vậy có thể thấy Điều 689 BLDS khi quy định về hình thức của giao dịch chuyển quyền sử dụng đất không hề bắt buộc phải đăng ký. Hay nói cách khác nếu một giao dịch chuyển quyền sử dụng đất đã được công chứng thì nó đã đảm bảo điều kiện về mặt hình thức; nếu nội dung, mục đích của việc chuyển quyền đó không trái với quy định của pháp luật, đạo đức xã hội cũng như người tham gia giao dịch tự nguyện và có năng lực hành vi dân sự. Thì theo quy định tại Điều 122 BLDS giao dịch đó phát sinh hiệu lực.

Tuy nhiên Điều 692 BLDS 2005 lại quy định “Việc chuyển quyền sử dụng đất có hiệu lực kể từ thời điểm đăng ký quyền sử dụng đất theo quy định của pháp luật về đất đai” (tương tự là  quy định tại Khoản 4 Điều 146 Nghị định 181). Cần phải hiểu rằng việc đăng ký quyền sử dụng đất ở đây không phải là “đăng ký giao dịch chuyển quyền sử dụng đất” giống như đăng ký hợp đồng thế chấp theo quy định của pháp luật về đăng ký giao dịch bảo đảm. Mà đăng ký quyền sử dụng đất theo Khoản 19 Điều 4 Luật đất đai là “việc ghi nhận quyền sử dụng đất hợp pháp đối với một thửa đất xác định vào hồ sơ địa chính nhằm xác lập quyền và nghĩa vụ của người sử dụng đất” – nói một cách dễ hiểu đây chỉ là thủ tục chuyển quyền sở hữu để đảm bảo quản lý Nhà nước về mặt hành chính.

Mặt khác ngay cả khi coi đăng ký quyền sử dụng đất được quy định tại Điều 692 BLDS 2005 là việc đăng ký giao dịch, là hình thức của giao dịch thì Điều 692 lại mâu thuẫn với Điều 689. Vì Điều 689 quy định riêng về hình thức của giao dịch chuyển quyền sử dụng đất nhưng lại không hề bắt buộc phải đăng ký đối với hợp đồng chuyển quyền sử dụng đất.

à Kiến nghị:

Cần phải bỏ Điều 692 BLDS 2005, cũng không nhất thiết phải quy định cụ thể là hợp đồng chuyển quyền sử dụng đất có hiệu lực từ thời điểm công chứng như một số ý kiến. Vì khi bỏ Điều 692 thì khi đó chỉ cần áp dụng Điều 122 và Điều 689 cũng có thể kết luận hợp đồng chuyển quyền sử dụng đất có hiệu lực kể từ thời điểm hợp đồng được công chứng.

Lỗi Lập Pháp – Chủ Tịch UBND Phường Có Thẩm Quyền Ban Hành Quyết Định Cưỡng Chế Công Trình Xây Dựng Không Phép Không?

Luật sư: Hoàng Văn Thạch

Lưu Hiểu Khánh

Hiện nay các công trình xây dựng không phép tồn tại rất nhiều tại các đô thị - đặc biệt là ở các quận Gò Vấp và huyện Bình Thạnh mà báo chí đã phản ánh. Theo quy định thì những công trình này có thể bị cưỡng chế phá dỡ. Tuy nhiên, chủ thể nào có quyền ban hành quyết định cưỡng chế phá dỡ công trình xây dựng không phép. Vì lỗi lập pháp nên một vấn đề đơn giản như thế này đã trở nên khó hiểu theo quy định tại Nghị định 180/2007/NĐ-CP (gọi tắt là Nghị định 180) về vi phạm trật tự xây dựng.

           1.Thẩm quyền của Chủ tịch UBND phường hay Chủ tịch UBND quận?

Theo quy định tại Điều 66 Luật xây dựng thì đối với những công trình xây dựng trong đô thị sẽ do UBND cấp huyện cấp giấy phép xây dựng à UBND phường không có thẩm quyền cấp giấy phép xây dựng đối với các công trình trên địa bàn do mình quản lý.

Theo quy định tại Khoản 1 Điều 17 Nghị định 180 thì Chủ tịch UBND cấp xã có thẩm quyền cưỡng chế phá dỡ những công trình xây dựng vi phạm thuộc địa bàn mình quản lý, trừ những công trình quy định tại Khoản 1 Điều 18 (tức những công trình thuộc thẩm quyền cưỡng chế của UBND cấp huyện), còn theo Khoản 1 Điều 18 thì Chủ tịch UBND cấp huyện sẽ “cưỡng chế các công trình vi phạm do UBND cấp huyện cấp giấy phép xây dựng hoặc do Sở xây dựng cấp giấy phép xây dựng (đã được UBND cấp xã quyết định đình chỉ thi công xây dựng)” (quy định này tiếp tục lặp lại tại Khoản 3 Điều 24).

Vậy nếu một công trình xây dựng không phép trên địa bàn phường và bản thân phường cũng không có thẩm quyền cấp phép cho công trình này thì Chủ tịch UBND phường có thẩm quyền ban hành quyết định cưỡng chế phá dỡ hay không?. Quy định tại Khoản 1 Điều 18 dẫn đến hai cách hiểu:

-    Cách hiểu thứ nhất: “Công trình vi phạm do UBND cấp huyện cấp giấy phép xây dựng hoặc do sở xây dựng cấp giấy phép…” được hiểu là những công trình đáng lẽ phải xin cấp phép tại UBND cấp huyện hoặc Sở xây dựng. Tuy nhiên chủ đầu tư đã không xin phép. Do vậy thẩm quyền cưỡng chế trong trường hợp này là Chủ tịch UBND cấp huyện, không phải Chủ tịch UBND phường.

VD thực tế: Ngày 06/09/2013 Chủ tịch UBND Tp Huế đã ban hành quyết định cưỡng chế đối với công trình xây dựng không phép của bà Mai Thị Gái tại Kiệt 67, đường Võ  Thị Sáu, phường Phú Hội. UBND phường Phú Hội không ban hành quyết định cưỡng chế. (1)

-     Cách hiểu thứ hai: “Công trình vi phạm do UBND cấp huyện cấp giấy phép xây dựng hoặc do sở xây dựng cấp giấy phép…” được hiểu là công trình đó đã được UBND cấp huyện hoặc Sở xây dựng cấp phép tuy nhiên chủ đầu tư đã xây dựng không đúng nội dung giấy phép xây dựng hoặc sai thiết kế, quy hoạch chi tiết đã được phê duyệt hoặc gây ảnh hưởng đến chất lượng, công trình lân cận… thì thẩm quyền cưỡng chế thuộc Chủ tịch UBND cấp huyện. Còn đối với công trình xây dựng không phép nghĩa là chưa hề có giấy phép xây dựng nên không thuộc trường hợp “công trình vi phạm do UBND cấp huyện hoặc Sở xây dưng cấp giấy phép xây dựng”. Do vậy thẩm quyền quyết định cưỡng chế phá dỡ trong trường hợp này thuộc Chủ tịch UBND phường.

VD thực tế: Ngày 23/07/2013 Chủ tịch UBND phường Quảng A, Tây Hồ, Hà Nội đã ban hành quyết định cưỡng chế công trình xây dựng không phép của bà Quy, ông Thắng tại số 5, Ngõ 1, Âu Cơ (2). à Chỉ tịch UBND quận Tây Hồ không ban hành quyết định cưỡng chế. (2)

Như vậy có thể thấy việc sử dụng từ “DO” tại khoản 1 Điều 18 đã khiến quy định trở nên thiếu minh bạch, gây khó hiểu cho người dân cũng như cơ quan thực thi pháp luật.

Kiến nghị: Để minh bạch nên sửa lại quy định trên thành “cưỡng chế các công trình xây dựng vi phạm thuộc thẩm quyền cấp giấy phép phép xây dựng của UBND cấp huyện …”  - nếu ý chí của nhà làm luật theo cách hiểu thứ nhất. Hoặc “cưỡng chế các công trình xây dựng vi phạm đã được UBND cấp huyện hoặc Sỏ xây dựng cấp giấy phép…” – nếu ý chí của nhà làm luật theo cách hiểu thứ hai.

2. Quyết định cưỡng chế do Chủ tịch UBND cấp xã hay UBND cấp xã ban hành?

Mặc dù tại Điểm a Khoản 1 Điều 10 và Khoản 1 Điều 17 Nghị định 180 quy định thẩm quyền ban hành quyết định cưỡng chế là của Chủ tịch UBND cấp xã. Tuy nhiện tại Khoản 1 Điều 24 thì thẩm quyền lại chuyển thành UBND cấp xã.

Kiến nghị: Quy định của Chủ tịch UBND và UBND là khác nhau. Do vây cần sửa lại khoản 1 Điều 24 cho phù hợp.  

Chú thích: 

         (1)  http://www.baothuathienhue.vn/?gd=1&cn=367&newsid=1-0-37987

        (2) http://dantri.com.vn/ban-doc/quyet-dinh-cuong-che-cong-trinh-khong-phep-tai-quan-tay-ho-761163.htm

Hợp Đồng Của Pháp Nhân Không Nhất Thiết Phải Có Con Dấu.

Nguyễn Thu Thủy

Mới đây TAND tỉnh Đồng Nai đã xét xử một vụ án tranh chấp liên quan đến giao dịch của một pháp nhân nhưng trong hợp đồng lại không có con dấu của pháp nhân mà chỉ có chữ ký của Phó giám đốc (được Giám đốc – người đại diện theo pháp luật của pháp nhân ủy quyền). Một vấn đề pháp lý đặt ra sau vụ án này là những hợp đồng do pháp nhân giao kết có bắt buộc phải có con dấu không? Trên báo Pháp luật TPHCM số ra ngày 16 và 19/08/2013 đã có nhiều ý kiến trái chiều của các công chứng viên, luật sư và bạn đọc về vấn đề này.  Tuy nhiên có lẽ trong khuôn khổ bài báo có hạn nên các ý kiến chỉ nêu lên một cách vắn tắt và lập luân chung chung. Bài viết dưới đây Luật sư Hoàng Văn Thạch sẽ phân tích và làm rõ hơn về vấn đề này.

Con dấu là căn cứ thể hiện giá trị pháp lý đối với hợp đồng của pháp nhân, nhưng không phải là duy nhất:

          Theo quy định tại Điều 1, Nghị định 58/2001/NĐ-CP thì “Con dấu thể hiện vị trí pháp lý và khẳng định giá trị pháp lý đối với các văn bản, giấy tờ của các cơ quan, tổ chức và các chức danh nhà nước”. Đây là lí do chính khiến một số ý kiến cho rằng nếu một văn bản do cơ quan tổ chức (sau đây gọi chung là pháp nhân) ban hành nói chung hay hợp đồng nói riêng mà không có con dấu thì sẽ không có giá trị pháp lý bất kể lý do gì?. Tuy nhiên nếu đọc kỹ thì thấy quy định này không hề khẳng định con dấu là dấu hiệu duy nhất thể hiện giá trị pháp lý đối với các văn bản của cơ quan tổ chức. Hay nói cách khác con dấu chỉ là một trong những chứng cứ chứng minh sự ràng buộc trách nhiệm của pháp nhân đối với những văn bản do người có thẩm quyền của pháp nhân ký.

      Một số căn cứ khác theo quy định của pháp luật để ràng buộc trách nhiệm của pháp nhân đối với hợp đồng không có con dấu.

      Hình thức của giao dịch dân sự nói chung theo quy định tại Điều 124 BLDS 2005 hay hình thức của hợp đồng nói chung theo quy định tại Điều 401 BLDS 2005 đều cho phép các bên có thể giao kết hợp đồng bằng miệng và các văn bản pháp luật khác cũng không có quy định cấm pháp nhân giao kết hợp đồng bằng miệng. Vậy khi pháp nhân giao kết hợp đồng bằng miệng thì đương nhiên là không có con dấu. Và trường hợp này vẫn được pháp luật chấp nhận.

Vd: Văn phòng của công ty A bị hỏng ổ khóa, nên gọi thợ khóa đến sửa. Lúc này giám đốc của công ty cũng chỉ hỏi giá cả và nếu thống nhất thì để thợ khóa sửa chứ ít ai đi lập hợp đồng bằng văn bản trong trường hợp này. Khi sửa xong ổ khóa nếu công ty không thanh toán đầy đủ thì người thợ sửa khóa hoàn toàn có thể khởi kiện đòi công ty A thanh toán cho mình căn cứ vào hợp đồng miệng đã giao kết. Ở đây băng ghi âm ghi hình hay xác nhận của các nhân chứng chính là chứng cứ chứng minh sự tồn tại của hợp đồng miệng và ràng buộc trách nhiệm của công ty mà không nhất thiết phải là một hợp đồng bằng văn bản có đóng dấu.

Hay như trường hợp phó giám đốc của một công ty tự ý nhân danh công ty ký hợp đồng với bên thứ ba (hợp đồng không có đóng dấu công ty). Đương nhiên hợp đồng này không có giá trị ràng buộc trách nhiệm đối với công ty vì được ký bởi người không có thẩm quyền đại diện của công ty. Tuy nhiên theo quy định tại Khoản 1 Điều 145 BLDS 2005 nếu sau đó bên thứ ba gửi văn bản đến Giám đốc – người đại diện theo pháp luật của công ty thông báo về việc bên thứ ba đã ký hợp đồng với phó giám đốc công ty và nếu Giám đốc công ty xác nhận đồng ý với nội dung của hợp đồng này thì xác nhận này của Giám đốc công ty là chứng cứ chứng minh sự ràng buộc trách nhiệm của công ty đối với hợp đồng do phó giám đốc ký (không có dấu) mà không phải là một hợp đồng có đóng dấu của công. Các bên cũng không cần phải đóng bổ sung dấu vào hợp đồng.

     Không có căn cứ tuyên vô hiệu đối với hợp đồng không có con dấu.

Việc hợp đồng có đóng dấu hay không có đóng dấu là vấn đề hình thức của hợp đồng chứ không phải nội dung của hợp đồng. Tuy nhiên “hình thức” ở đây là hiểu về mặt từ ngữ để diễn giải chứ không phải “hình thức” của hợp đồng theo quy định của Bộ luật dân sự.

Theo quy định tại Điều 124 và 401 BLDS 2005 thì hình thức của giao dịch nói chung hay hợp đồng nói riêng được thể hiện dưới các dạng sau: bằng văn bản hay bằng miệng, có công chứng – chứng thực hay không? Và có bắt buộc phải đăng ký, xin phép không?. Ngoài ra việc hợp đồng ký trên loại giấy gì? Giấy phẳng hay nhàu? Viết bằng loại mực gì, kiểu chữ gì… hay có đóng dấu hay không không được coi là hình thức của hợp đồng.

.

      Để tuyên một hợp đồng vô hiệu thì Tòa án cần căn cứ theo quy định tại Chương VI của BLDS 2005 để xem nó vi phạm điều khoản nào? Vậy một khi việc đóng dấu hay không đóng dấu không được coi là hình thức của của hợp đồng theo quy định của BLDS 2005 và nó cũng không phải là vấn đề thuộc về nội dung của hợp đồng thì nếu cho rằng hợp đồng không đóng dấu là vi phạm, là không có giá trị pháp lý thì Tòa án sẽ căn cứ vào quy định nào tại Chương VI BLDS 2005 để tuyên hợp đồng này vô hiệu? Câu trả lời là không có căn cứ nào cả.

       Từ những lập luân trên có thể thấy. Con dấu của pháp nhân chỉ là một trong những căn cứ chứng minh sự ràng buộc trách nhiệm pháp lý của pháp nhân đối với hợp đồng được ký nhân danh pháp nhân. Ngoài con dấu thì vẫn còn nhiều chứng cứ khác. Do vậy nếu một hợp đồng nhân danh pháp nhân nhưng không có con dấu thì vẫn hoàn toàn có thể có hiệu lực nếu các bên cung cấp được chứng cứ chứng minh ý chí thực sự của người đại diện theo pháp luật của pháp nhân chấp nhận hợp đồng này. Thậm chí nếu hợp đồng được ký bởi người đại diện của pháp nhân thì không cần có con dấu vẫn có hiệu lực, vì chữ ký của người đại diện chính là căn cứ thể hiện ý chí của họ đối với nội dung hợp đồng. Tuy nhiên để chắc chắn, tranh gây ra những tranh cãi về sau thì khi ký hợp đồng với pháp nhân phía đối tác ngoài việc yêu cầu người có thẩm quyền đại diện đứng ra ký hợp đồng thì cần phải yêu cầu phía pháp nhân đóng dấu vào hợp đồng.

Luật sư: Hoàng Văn Thạch

Hai bài báo trên Pháp luật TPHCM số ra ngày 16 và 19/08/2013:

http://phapluattp.vn/20130816062010383p1063c1016/dai-dien-phap-nhan-giao-dich-co-can-con-dau.htm

http://phapluattp.vn/20130818092527640p1027c1098/quy-dinh-ro-viec-dung-con-dau-cua-dai-dien-phap-nhan.htm

 
(Trong vụ án được TAND tỉnh Đồng Nai xét xử, Giám đốc (người đại diện của công ty Vĩnh Tường)  đã có văn bản ủy quyền cho Phó giám đốc thực hiện giao dịch chuyển quyền sử dụng đất - đây là căn cứ chứng minh ý chí thực của người đại diện công ty đối với hợp đồng, và khi ký hợp đồng PGĐ cũng nhân danh công ty chứ không nhân danh cá nhân. Do vậy hợp đồng này hoàn toàn có hiệu lực đối với công ty Vĩnh Tường.)

Bất Cập Quy Định Đòi Lại Đất Cho Mượn, Cho Thuê

Trần Thùy Liên

                       Luật Sư: Hoàng Văn Thạch

         Khi một cá nhân hay một hộ gia đình cho cá nhân, hộ gia đình khác mượn, thuê đất (có thể có tài sản trên đất); nay bên mượn, thuê đất không thừa nhận có việc cho mượn cho thuê này (tức là không thừa nhận có sự tồn tại của giao dịch này) mà khẳng định là đất của họ thì đây được coi là dạng tranh chấp về việc ai là người có quyền sử dụng đất.

Để điều chỉnh vấn đề này Điều 113 Nghị định 181/2004/NĐ-CP đã quy định như sau:

Khoản 1 điều này quy định:

“1. Việc giải quyết trường hợp hộ gia đình, cá nhân mượn, thuê đất ở gắn liền với nhà ở của hộ gia đình, cá nhân khác mà nay trên đất đó còn nhà ở hoặc không còn nhà ở; hộ gia đình, cá nhân mượn, thuê đất làm mặt bằng sản xuất, kinh doanh có nhà xưởng hoặc không còn nhà xưởng của hộ gia đình, cá nhân khác được thực hiện khi có các điều kiện sau:

a) Hộ gia đình, cá nhân cho mượn, cho thuê đất phải có giấy chứng nhận quyền sử dụng đất hoặc một trong các loại giấy tờ về quyền sử dụng đất quy định tại các khoản 1, 2 và 5 Điều 50 của Luật Đất đai;

b) Có văn bản thoả thuận về việc mượn đất, thuê đất.”

       Như vậy theo quy định này thì điều kiện để việc đòi lại đất được giải quyết là phải đảm bảo:1) Hộ gia đình, cá nhân cho mượn, cho thuê đất phải có giấy chứng nhận quyền sử dụng đất hoặc một trong các loại giấy tờ về quyền sử dụng đất quy định tại các khoản 1, 2 và 5 Điều 50 của Luật Đất đai; 2) Có văn bản thoả thuận về việc mượn đất, thuê đất.” Nếu thiếu một trong hai thì sẽ không được giải quyết (chứ chưa bàn đến việc giải quyết như thế nào), người dân gửi đơn cơ quan chức năng sẽ bị trả về.

        Quy định này rất rõ ràng, rành mạch được cho là tạo điều kiện cho cơ quan chức năng trong việc giải quyết tranh chấp được dễ dàng hơn. Tuy vậy, nó có hai bất cập sau đây:

        Thứ nhất: Mâu thuẫn với Khoản 2 Điều 136 Luật đất đai

        Theo quy định tại Điều 136 Luật đất đai thì có hai cơ quan có thẩm quyền giải quyết tranh chấp đất đai là UBND và Tòa án. Trong đó UBND sẽ giải quyết tranh chấp về đất chưa được cấp giấy chứng nhận hoặc không có một trong các loại giấy tờ quy định tại các Khoản 1, 2, 5 Điều 50 Luật đất đai (khoản 2). Còn Tòa án sẽ giải quyết tranh chấp các loại đất có một trong các loại giấy tờ nêu trên và phần tài sản trên đất (khoản 1).

Điều 113 Nghị định 181 không quy định việc giải quyết ở đây là do cơ quan nào nên được hiểu là áp dụng chung cho cả UBND lẫn Tòa án. Tức là theo quy định này thì thì UBND chỉ giải quyết việc đòi lại đất khi “nguyên đơn” cung cấp được giấy chứng nhận quyền sử dụng đất hoặc một trong các loại giấy tờ tại các Khoản 1, 2, 5 Điều 50 Luật đất đai. Trong khi Khoản 2 Điều 136 Luật đất đai lại quy định đất tranh chấp không có một các loại giấy tờ đã nêu thì thuộc thẩm quyền của UBND (tức là không chỉ “nguyên đơn” không có mà thậm chí cả “bị đơn” hay “người liên quan” không có thì vẫn phải giải quyết)

Thứ hai: Nghị định của Chính phủ không nên quy định về Tố tụng

Về mặt nội dung quy định này chỉ phù hợp với Khoản 1 Điều 136 Luật đất đai, tức là chỉ áp dụng cho trường hợp giải quyết tranh chấp tại cơ quan Tòa án. Và việc có giải quyết hay không giải quyết là vấn đề thuộc về tố tụng (có thuộc trường hợp trả lại đơn khởi kiện theo Điều 168 BLTTDS hay không) của Tòa án  – Một cơ quan thuộc ngành Tư Pháp, không thuộc Hành Pháp (mà đứng đầu là Chính phủ). Mà một khi đã thuộc về tố tụng thì nên quy định tại Luật, Nghị quyết quốc hội, Pháp lệnh…nói chung là những văn bản có giá trị pháp lý cao hơn hoặc quy định tại Nghị quyết của HĐTP TANDTC hay Thông tư của Chánh án (những văn bản do người của ngành Tòa án ký). Có như vậy thì mới phù hợp với tính phân công và phối hợp giữa Hành Pháp và Tư Pháp theo quy định tại Điều 2 Hiến Pháp 1992.

Tòa án không phải là cơ quan thuộc Chính phủ nên việc dùng Nghị định của Chính phủ để quy định về tố tụng là thực hiện sai chức năng. Vì mặc dù Nghị định có chức năng  hướng dẫn thi hành luật nhưng chỉ là hướng dẫn trong khuôn khổ quản lý điều hành của Chính phủ - có thể hiểu điều này khi đọc Điều 14 Luật ban hành văn bản quy phạm pháp luật. Việc Chính Phủ quy định về hoạt động tố tụng của Tòa án chả khác nào Bộ Y Tế quy định về trình tự, thủ tục cấp sổ đỏ; Bộ Giáo dục quy định về việc cấp giấy phép xây dựng…

Tóm Lại Là Nếu Không Biết Địa Chỉ Của Bị Đơn Thì Tòa Án Có Thụ Lý Không?

Đời sinh viên có cây đàn Guitar

Luật Sư: Hoàng Văn Thạch

Có một mâu thuẫn tồn tại đã rất lâu trong BLTTDS từ khi nó ra đời (năm 2004) đến nay, nhưng sau khi sửa tới, sửa lui từ Bộ luật cho đến Nghị quyết thì mâu thuẫn đó vẫn chưa được giải quyết.

Theo quy định tại Điều 164 BLTTDS thì trong đơn khởi kiện phải ghi rõ địa chỉ của bị đơn. Nếu không ghi rõ thì sẽ là căn cứ để Tòa án trả lại đơn khởi kiện theo quy định tại Khoản 2 Điều 169 BLTTDS (trước và sau sửa đổi).

Nguyên đơn không biết địa chỉ của bị đơn – Tòa có thụ lý không?

Theo quy định tại Khoản 1A Điều 36 BLTTDS: “Nguyên đơn có quyền lựa chọn Toà án giải quyết tranh chấp về dân sự, hôn nhân và gia đình, kinh doanh, thương mại, lao động trong các trường hợp sau đây:

A) Nếu không biết nơi cư trú, làm việc, trụ sở của bị đơn thì nguyên đơn có thể yêu cầu Toà án nơi bị đơn cư trú, làm việc, có trụ sở cuối cùng hoặc nơi bị đơn có tài sản giải quyết;”. Hướng dẫn quy định này Nghị quyết 01/2005/NQ-HĐTP tại Điều 5.1 Phần III tiếp tục nhấn mạnh “chỉ trong trường hợp không biết nơi cư trú, làm việc, trụ sở của bị đơn, thì nguyên đơn mới có thể yêu cầu Toà án nơi bị đơn cư trú, làm việc, có trụ sở cuối cùng hoặc nơi bị đơn có tài sản giải quyết”.

Nếu theo quy định này thì trường hợp không biết địa chỉ hiện thời của bị đơn nhưng nếu biết nơi cư trú cuối cùng của họ thì Tòa án vẫn thụ lý.

        Ghi rõ địa chỉ của bị đơn để làm gì?

Vậy câu hỏi đặt ra là Điều 164 quy định phải ghi rõ địa chỉ của bị đơn để làm gì? Theo người viết có 02 lý do:

1/ Để xác định thẩm quyền giải quyết của Tòa án theo lãnh thổ,

2/ Để thực hiện nghĩa vụ thông báo cho bị đơn biết việc tòa án đã thụ lý vụ án (tức là cho bị đơn biết mình đã bị ai đó khởi kiện vì lý do gì để mà còn chuẩn bị hầu tòa, chuẩn bị đối phó) theo quy định tại Khoản 1 Điều 174 BLTTDS (quy định này không được sửa đổi hay bổ sung theo Luật TTDS sửa đổi) cũng như các quy định khác về việc tống đạt các văn bản tố tụng cho bị đơn.

Với 02 mục đích nêu trên thì quy định tại Khoản 1A Điều 36 BLTTDS và hướng dẫn tại Nghị quyết 01/2005/NQ-HĐTP mới chỉ đáp ứng được mục đích thứ nhất là xác định thẩm quyền của tòa án theo lãnh thổ. Còn mục đích thứ hai là để tòa án thực hiện nghĩa vụ thông báo thụ lý vụ án tới bị đơn thì chưa được giải quyết.

         Quy định “đá” nhau và sự lãng tránh của các hướng dẫn.

Đến đây nếu Tòa án thụ lý vụ án thì trước mắt là vi phạm Điều 164 và sau đó là vi phạm Điều 174 BLTTDS và các quy định khác về nghĩa vụ tống đạt tài liệu tố tụng cho bị đơn; còn nếu không thụ lý thì vi phạm Khoản 1A Điều 36 BLTTDS. Trong khi Luật Ban hành văn bản quy phạm pháp luật không quy định hướng giải quyết cho trường hợp có sự mâu thuẫn giữa 02 quy định trong cùng một văn bản.

Một năm sau khi ban hành Nghị quyết 01/2005 TANDTC tiếp tục ban hành Nghị quyết 02/2006/NQ-HĐTP trong đó tại mục 8.5 và 8.6 phần I hướng dẫn cụ thể về việc xác định địa chỉ của Bị đơn (  hướng dẫn Điều 169). Theo đó nó quy định: nếu mà trong đơn khởi kiện chưa xác định địa chỉ của bị đơn thì bảo nguyên đơn bổ sung, nếu không bổ sung được thì trả lại đơn khởi kiện; còn nếu đã ghi rõ địa chỉ rồi mà sau đó bị đơn biết được việc mình bị khởi kiện nên đã bỏ trốn, để cố tình trốn tránh việc tham gia tố tụng thì Tòa án giải quyết theo thủ tục chung. Như vậy có thể thấy là nó chỉ chăm chăm giải quyết mục đích thứ hai đã nêu ở trên, tức là bị đơn cố tình trốn tránh thì coi như Tòa án không có lỗi trong việc vi phạm nghĩa vụ thông báo thụ lý vụ án được quy định tại Điều 174 cũng như việc gửi các tài liệu tố tụng khác nên tòa giải quyết bình thường. Còn nó cũng không đoái hoài gì đến quy định tại Khoản 1 Điều 36 BLTTDS và quy định tại Nghị quyết 01/2005 trước đó. Điều này cũng dễ hiểu vì “sứ mệnh” của nó chỉ là hướng dẫn quy định về đơn khởi kiện.

Như vậy đến lúc này không chỉ có mâu thuẫn giữa các quy định trong một luật mà còn kéo theo cả mâu thuẫn của những Nghị quyết hướng dẫn. Nhưng vì Nghị quyết 02/2006 ban hành sau Nghị quyết 01/2005 nên trong trường hợp này có thể miễn cưỡng áp dụng quy định tại Điều 83 Luật ban hành văn bản quy phạm pháp luật 2008 (trước đó là Luật năm 1996) là ưu tiên áp dụng văn bản ban hành sau. Tức là áp dụng quy định của Nghị quyết 02/2006 – Nếu không biết địa chỉ của bị đơn thì Tòa trả lại đơn khở kiện; nếu đã xác định được địa chỉ rồi mà bị đơn cố tình trốn tránh thì Tòa vẫn giải quyết theo thủ tục chung.

Tuy vậy vẫn có nhiều Tòa án vẫn áp dụng Khỏan 1A Điều 36 BLTTDS, Nghị quyết 01/2005 và ra thông báo tìm kiếm bị đơn đồng thời ấn định cho họ một thời gian nhất định phải đến trình diện Tòa án, nếu không đến thì Tòa án vẫn sẽ giải quyết vắng mặt. Do vậy để chắc chắn, ngay sau khi ban hành Nghị quyết 02/2006 TANDTC ban hành thêm Công văn 109/2006/KHXX trong đó tái khẳng định lại quan điểm của Tòa án tại Nghị quyết 02/2006 và nhắc nhở tòa án các cấp phải thực hiện đúng hướng dẫn của Nghị quyết này. Vài năm sau để cụ thể hơn nữa, Tòa án lại nhắc lại điều này trong cuốn Sổ tay thẩm phán (lần này thì cụ thể hơn chút là làm rõ căn cứ xác định bị đơn, người liên quan cố tình trốn tránh dựa vào việc trước khi bỏ trốn họ đã nhận được thông báo thụ lý hay chưa). Mặc dù vậy không hiểu vì sao cả hai tài liệu này cũng đều lãng tránh quy định tại Khoản 1 Điều 36 BLTTDS và Nghị quyết 01/2005. 

Đến lúc này nếu khi khởi kiện mà không biết địa chỉ hiện tại của Bị đơn thì muốn vụ việc được giải quyết Nguyên đơn chỉ còn cách làm đơn yêu cầu tìm kiếm người vắng mặt tại nơi cư trú theo quy định tại Chương XXII BLDS, theo đó Nguyên đơn phải cung cấp chứng cứ chứng minh bị đơn đã biệt tích từ 06 tháng trở lên, nếu sau khi thông báo mà không có tin tức gì của bị đơn thì phải đợi đến 02 năm kể từ ngày biệt tích Nguyên đơn yêu cầu tuyên bố mất tích theo quy định Chương XXIII BLDS rồi sau đó Tòa án mới có thể giải quyết vụ việc được. Nói chung là khá phức tạp, nhiêu khê và mệt mỏi.

         Mâu thuẫn vẫn tồn tại và kiến nghị của người viết

Đến năm 2011 Khi BLTTDS được sửa đổi, mâu thuẫn này vẫn không hề được giải quyết. Khoản 1A Điều 36 giữ nguyên; Điều 164 có sửa đổi nhưng địa chỉ của bị đơn vẫn phải ghi rõ trong đơn; Điều 174 không có gì khác… Tiếp tục mới đây TANDTC lại ban hành Nghị quyết 03/2012/NQ-HĐTP có hiệu lực 01/07/2013 hướng dẫn phần thứ nhất BLTTDS (sau sửa đổi) (để thay thế Nghị quyết 01/2005) và Nghị quyết 05/2012 có hiệu lực 01/07/2012 hướng dẫn phần thứ 2 của BLTTDS (thay thế Nghị quyết 02/2006) nhưng phần hướng dẫn Khoản 1A Điều 136 và hướng dẫn Điều 169 chỉ là sự sao chép nguyên si của Nghị quyết 01/2005 và Nghị quyết 02/2006 và không hề đã động đến việc giải quyết mâu thuẫn này. Đến lúc này thì Nghị quyết 03/2012 & Nghị quyết 05/2012 lại được ban hành cùng một thời điểm (03/12/2012) vì vậy không biết phải ưu tiên áp dụng văn bản nào. Vậy câu hỏi là: có áp dụng theo quy định của Nghị quyết 03/2012 hay không hay vẫn theo tinh thần của Nghị quyết 05/2012, công văn 109 và hướng dẫn tại cuốn Sổ tay thẩm phán?

Phạm Vi Trách Nhiệm Bồi Thường Nhà Nước Trong Hoạt Động Quản Lý Hành Chính

 Luật Sư: Hoàng Văn Thạch

Dương Huyền Ny

Ngày 28/05/2013 vừa qua Bộ Tư Pháp đã tổ chức sơ kết 03 năm thi hành Luật trách nhiệm bồi thường Nhà nước (TNBTNN) (có hiệu lực từ 01/01/2010) và trước đó một số cơ quan, ban, ngành liên quan đã tổ chức những buổi tọa đàm về vấn đề này. Qua những hoạt động này, một số đại biểu, chuyên gia pháp lý đã phân tích chỉ ra những tồn tại, vướng mắc sau hơn 03 năm thi hành của Luật. Có những vướng mắc mới được phát hiện dựa trên thực tiễn thi hành nhưng cũng có cả những bất cập đã được chỉ ra ngay trong nghị trường từ khi dự thảo được trình lên Quốc hội nhưng đã không được tiếp thu. UBTVQH khi đó đã giải trình một cách qua loa, thiếu thuyết phục và cuối cùng  dự án Luật vẫn được thông qua. Đó là quy định về phạm vi trách nhiệm bồi thường Nhà nước trong hoạt động quản lý hành chính (Điều 13) và quy định về căn cứ xác định trách nhiệm bồi thường (Điểm a khoản 1 Điều 6, Điều 15).

Vì không muốn lặp lại quan điểm của người khác nên bài viết này chỉ tập trung phân tích về quy định phạm vi trách nhiệm bồi thường Nhà nước trong hoạt động quản lý hành chính (Điều 13) với một ý kiến bổ sung hoàn toàn mới.

Vi Phạm Hiến Pháp, Không Đảm Bảo Tính Công Bằng.

Theo Điều 13 của luật TNBTNN thì chỉ có 12 nhóm hành vi vi phạm trong hoạt động quản lý hành chính thuộc phạm vi TNBTNN. Có thể dễ dàng nhận ra 12 nhóm hành vi này được chọn lọc từ 22 nhóm hành vi theo quy định tại Điều 11 Pháp lệnh giải quyết vụ án hành chính 1996 (sửa đổi 2006). Và vì vậy sẽ có rất nhiều hành vi vi phạm trong hoạt động quản lý hành chính nhưng không thuộc một trong các nhóm hành vi này (ví dụ như hành vi vi phạm hành chính trong hoạt động cấp hộ chiếu, thị thực cho công dân theo Nghị định 136/2007/NĐ-CP về xuất – nhập cảnh của công dân Việt Nam chẳng hạn) thì sẽ không thuộc diện được bồi thường Nhà nước, hay nói cách khác Nhà nước không có trách nhiệm bồi thường cho những vi phạm này. Lúc này người dân sẽ buộc phải yêu cầu cá nhân, cơ quan Nhà nước có hành vi vi phạm bồi thường căn cứ theo quy định của Bộ luật dân sự và (Nghị quyết 03/2006-NQ-HĐTP) về bồi thường thiệt hại ngoài hợp đồng; và nếu những bị đơn này không có đủ tài sản để thi hành án thì cũng đành “bó tay” như bao vụ án dân sự khác.

Lý do có giới hạn phạm vi này được UBTVQH lý giải là do điều kiện kinh tế của ta có hạn nên chỉ tập trung bồi thường cho một số trường hợp, nếu tất cả hành vi vi phạm của người thi hành công vụ đều được bồi thường bằng ngân sách Nhà nước thì không khả thi (do Ngân sách không đủ chi – một cách gián tiếp thừa nhận Nhà nước xâm hại rất nhiều đền quyền lợi người dân), mặc dù nhiều đại biểu phản đối cho rằng điều này là trái với quy định tại Điều 74 Hiến Pháp “Mọi hành vi xâm phạm lợi ích của Nhà nước, quyền và lợi ích hợp pháp của tập thể và của công dân phải được kịp thời xử lý nghiêm minh”. Và ngoài ra điều này còn gây ra sự bất bình đẳng trong xã hội khi cùng bị tác động bởi hành vi vi phạm của cơ quan Nhà nước nhưng trường hợp thì được Nhà nước đứng ra bồi thường, trường hợp thì không (ở đây chúng ta Nhà nước đóng vai trò giống như người bảo lãnh trong các giao dịch dân sự). Tất nhiên hoạt động quản lý hành chính của Nhà nước thì nó rất rộng, việc Chính phủ hay Bộ ban hành một văn bản pháp luật thì cũng là hoạt động quản lý hành chính, nhưng sự bất công bằng muốn nói tới ở đây là những trường hợp bị ảnh hưởng bởi quyết định hành chính hay hành vi hành chính. Vì văn bản pháp luật thì nó mang tính áp dụng chung nên tác động đến rất nhiều người, nếu nó có sai thì rất nhiều người bị ảnh hưởng; còn quyết định hành chính, hành vi hành chính thì ngược lại.

Chính vì những lý do này, sau hơn 03 năm, khi lại có cơ hội được trình bày ý kiến, những người phản đối quy định này tiếp tục quay lại đòi sửa đổi theo hướng Nhà nước có trách nhiệm bồi thường cho tất cả các hành vi vi phạm trong hoạt động quản lý hành chính.

Xung Đột Với Luật Tố Tụng Hành Chính.

Tuy vậy theo quan điểm cá nhân của người viết thì ngay cả khi Điều 13 Luật TNBTNN không được sửa lại thì nếu áp dụng pháp luật một cách triệt để thì trách nhiệm bồi thường của Nhà nước trong hoạt động quản lý hành chính không chỉ giới hạn trong Điều 13 Luật TNBTNN. Bởi vì chỉ một năm sau khi thông qua luật TNBTNN, Quốc hội lại mâu thuẫn với chính mình tiếp tục thông qua Luật Tố tụng hành chính (TTHC). Trong đó theo quy định của Điều 28 luật TTHC thì gần như tất cả các quyết định hành chính, hành vi hành chính đều có thể bị khởi kiện (khác với pháp lệnh trước đó). Mà khi khởi kiện một vụ án hành chính thì người dân có quyền yêu cầu cơ quan Nhà nước bồi thường thiệt hại phát sinh và theo Điều 6 luật này “Người khởi kiện, người có quyền lợi, nghĩa vụ liên quan trong vụ án hành chính có thể đồng thời yêu cầu bồi thường thiệt hại. Trong trường hợp này các quy định của pháp luật về trách nhiệm bồi thường của Nhà nước và pháp luật về tố tụng dân sự được áp dụng để giải quyết yêu cầu bồi thường thiệt hại”. Như vậy có thể thấy theo Luật TTHC thì khi giải quyết yêu cầu bồi thường thiệt hại liên quan đến bất cứ quyết định hành chính, hành vi hành chính trong lĩnh vực nào thì đều phải áp dụng Luật TNBTNN để giải quyết mà không án dụng Bộ luật dân sự (phần quy định về bồi thường thiệt hại ngoài hợp đồng).

Theo quy định tại Điều 83 Luật ban hành văn bản quy phạm pháp luật thì trường hợp này mặc dù có mâu thuẫn với Luật TNBTNN nhưng Luật TTHC ban hành sau nên sẽ được ưu tiên áp dụng. Điều này có nghĩa là tất cả các thiệt hại phát sinh từ quyết định hành chính hay hành vi hành chính dù không thuộc phạm vi của Điều 13 thì Nhà nước vẫn phải có trách nhiệm ứng ngân sách để bồi thường.

Có lẽ khi soạn và trình dự án luật TTHC thì UBTVQH, Ban soạn thảo đã không rà soát đầy đủ các quy định pháp luật nên không phát hiện ra mâu thuẫn này và vì vậy ý đồ của ban soạn thảo khi xây dựng Điều 13 Luật TNBTNN đã gần như không đạt được mục đích. Tuy nhiên chính điều này lại vô tình khiến cho pháp luật được công bằng hơn. Vấn đề đặt ra là khi gặp trường hợp này Tòa án có dám mạnh dạn áp dụng Luật ban hành văn bản quy phạm pháp luật để giải quyết xung đột không hay phải chờ tới hướng dẫn của Tòa án nhân dân tối cao.

Kẻ Tung Tin Đồn Thất Thiệt Vụ Rạch Đùi Nữ Sinh Sẽ Bị Xử Lý Ra Sao?

Ai đây?

Luật sư: Hoàng Văn Thạch

Vừa quan báo chí đưa thông tin về việc một thanh niên tên Nguyễn Khánh Thành đưa lên mạng thông tin thất thiệt về việc nữ sinh bị rạch đùi bằng dao làm nhiễm máu HIV gây hoang mang trong dư luận. Cơ quan chức năng thì tuyên bố sẽ xử lý nghiêm; ý kiến của mọi người về vấn đề này cũng khác trái nhau, người thì cho rằng có đủ cơ sở để xử lý anh ta về tội “đưa trái phép thông tin lên mạng internet” theo Điều 226 BLHS, lại có người cho rằng anh ta có thể bị xử lý về tội “vu khống” theo Điều 122 BLHS; lại có ý kiến cho rằng có dấu hiệu phạm vào tội “đưa trái phép thông tin lên mạng internet” nhưng vì chưa có hướng dẫn về tội danh này nên chưa thể xử lý được…vv.

     Dưới đây là một vài chia sẻ thể hiện góc nhìn khác của người viết:

Trước tiên khi nói đến một hành vi ta cần xem xét đến hành vi đó đã vi phạm quy định nào, và nếu đã vi phạm rồi thì chế tài sẽ ra sao? Vậy:

     Hành vi tung tin đồn thất thiệt lên mạng internet vi phạm quy định nào?

     Đối với hành vi tung tin đồn không đúng sự thật về thị trường, giá cả gây hoang mang dư luận thì đã có căn cứ xử lý là Khoản 1 Điều 18 Nghị định 84/2011/NĐ-CP, phao tin bịa đặt gây hoang mang dư luận nhằm chống phá Nhà nước thì căn cứ xử lý là Điều 88 BLHS 1999. Tuy nhiên đối với hành vi tung tin đồn thất thiệt không liên quan đến thị trường, giá cả và cũng không nhằm mục đích chống phá Nhà nước thì căn cứ xử lý hiện nay rất chông chênh. Trường hợp của Nguyễn Khánh Thành thì anh này đưa lên Facebook thông tin về việc nữ sinh bị rạch đùi bằng dao có máu nhiễm HIV tại Hà Nội, điều này gây tâm lý hoang mang trong dư luật xã hội, ảnh hưởng đến hoạt động bình thường của một số người. Công an cũng đã triệu tập anh ta lên làm việc. Vậy căn cứ nào để nói Thành vi phạm pháp luật?

      Facebook là một trang thông tin điện tử cá nhân và nó chịu sự điều chỉnh của Thông tư 07/2008/TT-BTTTT, theo quy định tại Điều 3.2 của Thông tư này thì hành vi “thông tin sai sự thật xâm hại đến quyền và lợi ích hợp pháp của tổ chức, cá nhân” là hành vi bị nghiêm cấm.

      Tuy nhiên có hai điểm bất cập đối với quy định này là:

Thứ nhất: quy định này là để hướng dẫn Điều 6 Nghị định 97/2008/NĐ-CP về Về quản lý, cung cấp, sử dụng dịch vụ Internet và thông tin điện tử trên Internet. Điều 6 Nghị định 97 quy định “Các hành vi bị nghiêm cấm

1. Lợi dụng Internet nhằm mục đích:

a) Chống lại nhà nước Cộng hoà xã hội chủ nghĩa Việt Nam; gây phương hại đến an ninh quốc gia, trật tự, an toàn xã hội; phá hoại khối đại đoàn kết toàn dân; tuyên truyền chiến tranh xâm lược; gây hận thù, mâu thuẫn giữa các dân tộc, sắc tộc, tôn giáo; tuyên truyền, kích động bạo lực, dâm ô, đồi trụy, tội ác, tệ nạn xã hội, mê tín dị đoan; phá hoại thuần phong, mỹ tục của dân tộc;

b) Tiết lộ bí mật nhà nước, bí mật quân sự, an ninh, kinh tế, đối ngoại và những bí mật khác đã được pháp luật quy định;

c) Đưa các thông tin xuyên tạc, vu khống, xúc phạm uy tín của tổ chức; danh dự, nhân phẩm của công dân;

d) Lợi dụng Internet để quảng cáo, tuyên truyền, mua bán hàng hoá, dịch vụ thuộc danh mục cấm theo quy định của pháp luật. 

2. Gây rối, phá hoại hệ thống thiết bị và cản trở trái pháp luật việc quản lý, cung cấp, sử dụng các dịch vụ Internet và thông tin điện tử trên Internet.

3. Đánh cắp và sử dụng trái phép mật khẩu, khoá mật mã và thông tin riêng của các tổ chức, cá nhân trên Internet.

4. Tạo ra và cài đặt các chương trình virus máy tính, phần mềm gây hại để thực hiện một trong những hành vi quy định tại Điều 71 Luật Công nghệ thông tin”

Đối chiếu ta thấy quy định trên không tương xứng với bất cứ quy định nào tại Điều 6 Nghị định 97. Hay nói cách khác thông tư 07 mặc dù là để hướng dẫn Nghị định 97 nhưng thực chất là đặt thêm ra các quy định mới chứ không phải hướng dẫn cụ thể. Chính vì việc đưa thêm ra quy định mà dẫn đến không có chế tài xử phạt sẽ phân tích dưới đây.

Thứ hai: Việc đưa tin nữ sinh bị rạch dao làm dính máu HIV là thông tin sai sự thật, nhưng nó đã xâm hại đến quyền và lợi ích hợp pháp của cá nhân, tổ chức nào thì cũng rất mơ hồ; ừ thì cũng có thể lập luận là vì thông tin này nên có người không dám ra đường (bị xâm hại quyền tự do đi lại), hoặc do tâm lý hoang mang nên họ không làm được những việc khác dẫn đến thiệt hại về tài sản…vv Nhưng nói chung là không thuyết phục. Có chăng đây chỉ là xâm phạm về mặt tinh thần, nhưng lại khó tìm ở đâu một quy định của pháp luật bảo vệ quyền được bình yên về tinh thần của cá nhân. Bộ luật dân sự cũng có quy định về việc phải bồi thường thiệt hại do xâm hại về tinh thần (K3 Điều 307 BLDS) nhưng cái thiệt hại này lại chỉ là thiệt hại phát sinh từ hành vi xâm phạm về sức khỏe, tính mạng, danh dự, nhân phẩm, uy tín. Chứ không có hành vi xâm phạm tinh thần đơn thuần.

Chế tài nào để xử lý đối với hành vi của Nguyễn Khánh Thành?

      Về chế tài hành chính: Trong vụ việc trên nếu cố tìm ra một căn cứ nào đó để khẳng định hành vi của Thành là trái pháp luật thì có thể căn cứ vào quy định tại Thông tư 07 nêu trên (tất nhiên có phần hơi khiên cưỡng). Tuy nhiên theo Khoản 2 Điều 9 Nghị định 28/2009/NĐ-CP về Quy định xử phạt vi phạm hành chính trong quản lý, cung cấp, sử dụng dịch vụ Internet và thông tin điện tử trên Internet thì việc xử phạt đối với “Các hành vi bị nghiêm cấm trong Nghị định quản lý, cung cấp, sử dụng dịch vụ Internet và thông tin điện tử trên Internet thì bị xử phạt theo Nghị định của Chính phủ quy định xử phạt vi phạm hành chính trong lĩnh vực công nghệ thông tin ». Tức là quay về áp dụng Nghị định 63/2007/NĐ-CP, mà Nghị định này chỉ quy định xử phạt nếu hành vi đưa thông tin xúc phạm danh dự, nhân phẩm của ai đó chứ không có quy định về xử phạt đối với hành vi đưa thông tin xâm hại đến quyền và lợi ích hợp pháp của người khác. Như vậy sẽ không tìm được chế tài tương xứng để xử lý đối với Thành.

     Về chế tài hình sự: Nếu coi việc đưa thông tin của Thành là trái pháp luật (phạm vào điều cấm của Thông tư 07 đã nói) thì trong các tội danh được quy định tại BLHS chỉ có Điều 226 quy định về tội “đưa trái phép thông tin lên mạng internet” phù hợp. Tuy nhiên để khởi tố Thành về tội danh này thì cơ quan điều tra phải chứng minh Thành đã gây hậu quả nghiêm trọng (trở lên). Theo hướng dẫn tại Thông tư 10/2012/TTLT-BCA-BQP-BTP-BTTT-VKSNDTC-TANDTC thì “hậu quả nghiệm trọng” đối với tội này là: gây thiệt hại về tài sản ít nhất là 50 triệu đồng hoặc làm ảnh hưởng đến uy tín của cơ quan, tổ chức, dẫn đến gây rối loạn và làm đình trệ hoạt động của cơ quan, tổ chức. Có thể thấy hành vi của Thành chưa gây hậu quả nghiêm trọng.

      Cũng có ý kiến cho rằng có thể xử lý Thành về tội “vu khống” theo Điều 122 BLHS nhưng trường hợp này Thành không nhắm đến bất cứ ai, không có mục đích vu khống mà chỉ nhằm cảnh báo mọi người, hoặc câu view cho facebook do mình quản lý. Do vậy không có cơ sở để xử lý Thành về tội danh này.

Vậy hãy đợi xem cơ quan chức năng sẽ áp dụng quy định nào của pháp luật để xử lý đối với Thành?

      Lỗ hổng quy định pháp luật:

      Cũng may là trong vụ việc này Thành đưa tin đồn thất thiệt đó lên mạng chứ nếu tuyên truyền bằng miệng thì không hiểu cơ quan chức năng tìm đâu ra quy định pháp luật để mà bắt bẻ anh ta.

      Việc tung tin đồn thất thiệt gây hoang mang dư luận rất cần bị xử lý tuy nhiên pháp luật quy định còn chưa được đầy đủ. Điều này đặt ra vấn đề là cần phải có quy định chung để xử lý đối với người tung tin, rồi tùy từng lĩnh vực mà có quy định xử lý riêng về hành chính (chẳng hạn như tung tin đồn về giá cả, thị trường như quy định tại Nghị định 84/20011/NĐ-CP như đã nói) và cao hơn là xử lý về hình sự. 

Bài cũng được đăng trên báo Người Đưa Tin: 

http://www.nguoiduatin.vn/luat-su-phan-hoi-bai-viet-kho-khoi-to-vu-tung-tin-don-a80393.html