Không Tìm Thấy Nạn Nhân Xử Lý Hình Sự Như Thế Nào

Luật sư: Hoàng Văn Thạch

Kyoko Fukada

Mấy hôm nay báo chí đưa tin nhiều về vụ bác sĩ Nguyễn Mạnh Tường ném xác chị Huyền xuống sông Hồng. Mọi chuyện càng nóng hơn khi đến nay đã hơn 10 ngày kể từ ngày xảy ra sự việc cơ quan điều tra vẫn chưa tìm thấy xác chị Huyền. Trong một bài phỏng vấn khi được hỏi về việc trong trường hợp không tìm thấy xác nạn nhân thì xử lý như thế nào, đại tá Nguyễn Đức Chung – Giám đốc CA Tp Hà Nội dường như cũng lãng tránh câu hỏi khi trả lời rằng “bằng mọi giá phải tìm thấy xác nạn nhân”. Vậy vấn đề được dư luận quan tâm là trong trường hợp không thể tìm thấy xác thì có thể xử lý hình sự bác sĩ Nguyễn Mạnh Tường được không?

Bài viết dưới đây sẽ nêu nên góc nhìn pháp lý của Luật sư Hoàng Văn Thạch đối với các trường hợp liên quan đến các tội xâm phạm tính mạng người khác mà không thể tìm thấy xác nạn nhân.

1.    Chưa tìm thấy xác có thể khởi tố nhưng chưa thể truy tối và xét xử.

       Nếu trong một vụ án mà bị can  có dấu hiệu phạm vào một trong các tội danh xâm phạm tính mạng của người khác nói chung (giết người, vô ý làm chết người….) hay tội "xâm phạm thi thể" mà không tìm thấy nạn nhân thì lúc này chứng cứ để khẳng định nạn nhân đã chết hay đã bị giết chỉ có thể là lời khai của bị can mà không có chứng cứ khác hoặc chứng cứ khác không đủ mạnh. Tuy nhiên các lời khai này cũng chỉ có thể xác nhận nạn nhân đã chết thông qua mắt thường, đôi khi đó có chỉ là trang thái hôn mê hay chết lâm sàng. Những trường hợp này cần phải có sự giám định y khoa mới có thể khẳng định được nạn nhân đã chết chắc hay chưa? Mà nếu không tìm thấy xác thì không có đủ cơ sở để khẳng định nạn nhân đã chết. Vì không thể khẳng định được nạn nhân đã chết nên mọi lời nhận tội của bị can đều không đủ cơ sở để khẳng định lời khai, lời nhận tội đó phù hợp với các chứng cứ khác của vụ án. Do vậy theo quy định tại Khoản 2 Điều 72 Bộ luật TTHS thì lời nhận tội của bị can không thể coi là chứng cứ. Còn chứng cứ khác nếu không đủ mạnh như đã phân tích.
        Đối với một số tội thì mặc dù hậu quả chết người hay không không làm thay đổi tội danh như tội giết người chẳng hạn thì việc nạn nhân đã chết hay chưa chết cũng rất quan trọng trong việc xác định hình phạt. Nếu chưa chết thì là phạm tội chưa đạt, hình phạt cao nhất chỉ là 20 năm nhưng nếu nạn nhân đã chết thì bị cáo có thể bị tử hình.

       Lúc này nếu không tìm thấy xác nạn nhân thì chỉ có thể khởi tố tội danh theo nhận định ban đầu để điều tra làm rõ. Còn chưa thể truy tố cũng như xét xử bị cáo về tội danh đó được.

2.    Nếu không tìm thấy xác thì phải đảm bảo điều kiện gì mới có thể truy tố và xét xử bị cáo.

Trường hợp chưa tìm thấy xác nạn nhân thì cũng đồng nghĩa với việc không có tin tức gì về nạn nhân. Lúc này cơ quan điều tra cần hướng dẫn người thân của nạn nhân làm thủ tục tìm kiếm người vắng mặt tại nơi cư trú theo quy định của pháp luật dân sự và tố tụng dân sự. Sau 02 năm nếu vẫn không có tin tức gì thì tiếp tục làm thủ tục tuyên bố người đó mất tích. Sau 03 năm kể từ ngày tuyên bố người đó mất tích mà vẫn không có tin tức gì thì làm thủ tục tuyên bố người đó đã chết (hoặc có thể không qua thủ tục tuyên bố mất tích nhưng phải đợi 06 năm kể từ ngày người đó biệt tích – tức ngày có tin tức cuối cùng của nạn nhân). Sau khi Tòa án ra quyết định tuyên bố người đó đã chết thì lúc này quyết định của Tòa án là văn bản pháp lý chứng minh nạn nhân là đã chết, viện kiểm sát sẽ ra quyết định truy tố bị can về tội danh tương ứng với cách hành vi của bị can mà cơ quan điều tra xác định được và Tòa án xét xử bị cáo về tội danh này.

Như vậy có thể thấy trong trường hợp không tìm thấy xác nạn nhân thì phải mất ít nhất 05 năm mới có thể xét xử được bị can về tội danh xâm phạm tính mạng.

Tuy nhiên cũng phải nói thêm là thời gian 05 năm quá dài, trong khi thời hạn điều tra tối đa theo quy định tại Điều 119 BLTTHS cũng chỉ có 20 tháng. Hết 20 tháng mà vẫn chưa tìm được xác nạn nhân thì cơ quan điều tra đình chỉ vụ án. Khi nào Tòa án ra quyết định tuyên bố nạn nhân đã chết thì cơ quan điều tra có quyền phục hồi điều tra theo quy định tại Điều 165 BLTTHS.

3.    Nếu sau khi Tòa án tuyên bố người đó đã chết, bị cáo cũng bị xét xử về tội danh tương ứng và bản án đã có hiệu lực mà nạn nhân còn sống trở về thì sao?.

Trong trường hợp này thì sự trở về của nạn nhân có thể coi là tính tiết mới làm cho việc giải quyết vụ án không đúng, làm thay đổi cơ bản nội dung bản án và bản án sẽ được kháng nghị và xem xét lại theo thủ tục tái thẩm. Bản án sẽ bị hủy để điều tra, xét xử lại hoặc đình chỉ (nếu bị cáo đã chết). Khi xét xử lại thì tùy vào các hành vi của bị can mà có thể chuyển tội danh hoặc vẫn giữ nguyên tội danh cho bị cáo (nhưng ở mức hình phạt thấp hơn).

Các cơ quan tiến hành tố tụng trong trường hợp này cũng có thể không phải bồi thường cho bị cáo. Vì: Nếu bị cáo không làm chết nạn nhân nhưng cố ý khai là như vậy để che dấu một tội phạm khác hoặc để nhận tội thay người khác thì được coi là bị can đã cố tình khai báo gian dối và theo quy định tại Điều 27 Luật trách nhiệm bồi thường Nhà Nước thì đây không thuộc trường hợp được bồi thường. Trường hợp nạn nhân chưa chết nằm ngoài ý chí chủ quan của bị cáo mà khi nạn nhân còn sống trở về dẫn đến phải chuyển tội danh cho bị can sang tội danh khác nhẹ hơn thì các cơ quan tiến hành tố tụng phải bồi thường cho bị cáo theo quy định chung.

Bốn Mâu Thuẫn Liên Quan Đến Thời Điểm Có Hiệu Lực Của Hợp Đồng Chuyển Quyền Sử Dụng Đất

Tăng Thanh Hà

Luật sư Hoàng Văn Thạch

Hiện nay quy định hợp đồng chuyển quyền sử dụng đất có hiệu lực kể từ thời điểm đăng ký tại văn phòng đăng ký quyền sử dụng đất đang tao ra sự không đồng nhất đối với bất động sản gắn liền với đất là Nhà ở; bởi theo quy định của Luật nhà ở thì thời điểm có hiệu lực của hợp đồng liên quan đến nhà ở là kể từ thời điểm công chứng. Sự vệnh nhau này đã tạo ra rất nhiều hệ lụy pháp lý trong thực tiễn, dẫn đến yêu cầu bức thiết cần phải sửa đổi quy định về việc chuyển quyền sử dụng đất cho phù hợp với quy định liên quan đến Nhà ở.

Tuy vậy, ngoài việc không đồng nhất với Luật Nhà ở thì quy định nêu trên còn rất nhiều mâu thuẫn với các quy phạm khác.

Cụ thể:

1. Mâu thuẫn giữa Bộ luật dân sự, Nghị định 181/2004/NĐ-CP với Nghị quyết 02/2004/NQ-HĐTP

Theo quy định tại Điều 692 BLDS 2005 thì hợp động chuyển quyền sử dụng đất có hiệu lực kể từ thời điểm đăng ký quyền sử dụng đất.  (Các hình thức chuyển quyền sử dụng đất: chuyển đổi, chuyển nhượng, thừa kế, tặng cho quyền sử dụng đất hoặc góp vốn bằng quyền sử dụng đất mà hình thành pháp nhân mới.)

Điểm 4 Khoản 1 Điều 146 Nghị định 181/2004/NĐ-CP quy định “Hợp đồng chuyển đổi, chuyển nhượng, thuê, thuê lại quyền sử dụng đất; hợp đồng hoặc văn bản tặng cho quyền sử dụng đất; hợp đồng thế chấp, bảo lãnh, góp vốn bằng quyền sử dụng đất có hiệu lực kể từ thời điểm đăng ký tại Văn phòng đăng ký quyền sử dụng đất”.

Như vậy theo các quy định trên thì nếu hợp đồng chuyền quyền sử dụng đất chỉ mới công chứng, chưa liên hệ với có quan chức năng để đăng ký quyền sử dụng đất thì chưa thể có hiệu lực. Khi chưa có hiệu lực thì chưa phát sinh quyền và nghĩa vụ của các bên. Do vậy bên chuyển quyền hoàn toàn có quyền thay đổi ý định, không chuyển nhượng quyền sử dụng đất của bên nhận chuyển quyền.

Tuy vậy theo hướng dẫn tại Điểm a Tiểu mục 2.3 Phần II Nghị quyết số 02/2004/NQ-HĐTP thì điều kiện để cơ quan tòa án công nhận đối với hợp đồng chuyển nhượng quyền sử dụng đất sau ngày 15/10/1993 là: 1. Người tham gia giao kết hợp đồng chuyển nhượng quyền sử dụng đất có năng lực hành vi dân sự; 2. Người tham gia giao kết hợp đồng chuyển nhượng quyền sử dụng đất hoàn toàn tự nguyện; 3. Mục đích và nội dung của hợp đồng chuyển nhượng quyền sử dụng đất không trái pháp luật, đạo đức xã hội; 4. Đất chuyển nhượng đã được cơ quan có thẩm quyền cấp giấy chứng nhận quyền sử dụng đất theo Luật Đất đai năm 1987, Luật Đất đai năm 1993, Luật Đất đai năm 2003; 5. Bên chuyển nhượng quyền sử dụng đất phải có đủ điều kiện chuyển nhượng và bên nhận chuyển nhượng quyền sử dụng đất phải có đủ điều kiện về nhận chuyển nhượng theo qui định của pháp luật; 6. Hợp đồng chuyển nhượng quyền sử dụng đất được lập thành văn bản có chứng nhận của Công chứng nhà nước hoặc chứng thực của Uỷ ban nhân dân cấp có thẩm quyền. Như vậy có thể thấy theo quy định này thì để được công nhận hợp đồng chuyển nhượng quyền sử dụng đất thì không nhất thiết phải qua thủ tục đăng ký. Mà công nhận hợp đồng thì đồng nghĩa với việc thừa nhận hợp đồng đó có hiệu lực, quyền và nghĩa vụ của các bên đã phát sinh. Bên chuyển nhượng không thể chối bỏ trách nhiệm của mình phát sinh từ hợp đồng chuyển nhượng.

Thậm chí tại Điểm b của tiểu mục 2.3 còn hướng dẫn ngay cả khi việc chuyển quyền sử dụng đất vi phạm quy định về công chứng hợp đồng thì hợp đồng vẫn không bị tuyên vô hiệu nếu quyền sử dụng đất đã được cấp giấy chứng nhận. Nếu hợp đồng không bị tuyên bố vô hiệu thì có nghĩa là thừa nhận hợp đồng đó có hiệu lực.

Mặc dù Nghị quyết 02/2004/NQ-HĐTP được ban hành khi chưa có BLDS 2005, khi đó đang áp dụng BLDS 1995. Nhưng Điều 692 BLDS 2005 cũng chỉ là sự sao chép lại Điều 696 BLDS 1995. Nói cách khác về vấn đề này BLDS 1995 và BLDS 2005 không có gì khác. Ngoài ra Nghị quyết này đến nay vẫn còn hiệu lực.

(Ngoài ra thì còn một sơ xuất nhỏ trong quy định của Nghị định 181 đó là: chỉ có hợp đồng góp vốn bằng quyền sử dụng đất mà hình thành pháp nhân mới thì mới là chuyển quyền sử đụng đất và phải đăng ký. Còn hợp đồng góp vốn nếu không hình thành pháp nhân mới thì không phải là hình thức chuyển quyền sử dụng đất, mà cũng không bắt buộc phải đăng ký nhưng cách quy định tại Khoản 4 Điều 146 Nghị định 181 lại dễ khiến người đọc hiểu rằng cứ là hợp đồng góp vốn bằng quyền sử đụng đất thì phải đăng ký)

2. Mâu thuẫn giữa Bộ luật dân sự, Nghị định 181/2004/NĐ-CP với và Luật công chứng.

Như trên đã phân tích, BLDS và Nghị định 181 quy định hợp đồng chuyển quyền sử dụng đất có hiệu lực kể từ thời điểm đăng ký quyền sử dụng đất.

Theo khoản 2 Điều 689 BLDS 2005 thì hợp đồng chuyển quyền sử dụng đất bắt buộc phải công chứng.

Tuy nhiên Khoản 3 Điều 4 Luật công chứng lại quy định “Văn bản công chứng có hiệu lực kể từ ngày được công chứng viên ký và có đóng dấu của tổ chức hành nghề công chứng”

(Nội dung này thì cũng đã có nhiều người lên tiếng.)

3. Chưa rõ ràng về thời điểm có hiệu lực ngay trong chính quy định của BLDS và Nghị định 181.

Thay vì quy định một cách rõ ràng rằng hợp đồng chuyển quyền sử dụng đất có hiệu lực kể từ thời điểm bắt đầu tiến hành thủ tục đăng ký quyền sử dụng đất hoặc kể từ thời điểm hoàn thành việc đăng ký quyền sử dụng đất. Cả Điều 692 BLDS 2005 và Điều 146 Nghị định 181 đều quy định một cách nửa vời rằng hợp đồng chuyển quyền sử dụng đất có hiệu lực kể từ thời điểm đăng ký. Điều này dẫn đến hai cách hiểu:

Cách hiểu thứ nhất:

Vì quy định nói rằng “có hiệu lực kể từ thời điểm đăng ký” nên phải hiểu rằng hợp đồng chuyển quyền sử dụng đất có hiệu lực kể từ thời điểm các bên nộp hồ tại văn phòng đăng ký nhà đất – tức tại thời điểm nộp hồ sơ cho bộ phận tiếp nhận hồ sơ.

Cách hiểu thứ hai: Vì đăng ký quyền sử dụng đất là hình thức của hợp đồng, mà hình thức của hợp đồng là điều kiện có hiệu lực của hợp đồng. Do vậy cần phải hiểu là đã hoàn thành xong thủ tục đăng ký quyền sử dụng đất thì mới hình thức của hợp đồng mới đầy đủ. Khi đó hợp đồng mới chính thức có hiệu lực.

(đây là cách hiểu sai lầm – sẽ được làm rõ ở phần dưới)

4. Mâu thuẫn giữa Điều 692 BLDS 2005, Điều 146 Nghị định 181 và các quy định liên quan đến điều kiện có hiệu lực của giao dịch dân sự.

Theo quy định tại Điều 122 BLDS thì điều kiện để giao dịch dân sự có hiệu lực là:

1/ Giao dịch đó có nội dung, mục đích không trái với quy định của pháp luật, đạo đực xã hội; có bên tham gia giao dịch có đầy đủ năng lực hành vi dân sự và tự nguyện.

2/ Trường hợp nếu pháp luật có quy định hình thức là điều kiện bắt buộc để giao dịch đó có hiệu lực thì giao dịch phải tuân thủ hình thức đó.

à Vậy nếu một giao dịch đáp ứng đầy đủ 02 điều kiện trên thì nó sẽ đương nhiên có hiệu lực.

Giả thiết rằng giao dịch chuyển quyền sử dụng đất có nội dung, mục đích không trái với quy định của pháp luật, đạo đức xã hội và các bên tham gia giao dịch có đầy đủ năng lực pháp luật nghĩa là nó đã đáp ứng được ít nhất 1/2 điều kiện để giao dịch có hiệu lực. ½  còn lại chính là quy định về hình thức của giao dịch đó.

Vậy hình thức của giao dịch chuyển quyền sử dụng đất là gì?

Điều 689 BLDS 2005 quy định “1. Việc chuyển quyền sử dụng đất được thực hiện thông qua hợp đồng, trừ trường hợp quy định tại khoản 3 Điều này.

2. Hợp đồng chuyển quyền sử dụng đất phải được lập thành văn bản, có công chứng, chứng thực theo quy định của pháp luật.

3. Việc thừa kế quyền sử dụng đất được thực hiện theo quy định tại các điều từ Điều 733 đến Điều 735 của Bộ luật này”.

Như vậy có thể thấy Điều 689 BLDS khi quy định về hình thức của giao dịch chuyển quyền sử dụng đất không hề bắt buộc phải đăng ký. Hay nói cách khác nếu một giao dịch chuyển quyền sử dụng đất đã được công chứng thì nó đã đảm bảo điều kiện về mặt hình thức; nếu nội dung, mục đích của việc chuyển quyền đó không trái với quy định của pháp luật, đạo đức xã hội cũng như người tham gia giao dịch tự nguyện và có năng lực hành vi dân sự. Thì theo quy định tại Điều 122 BLDS giao dịch đó phát sinh hiệu lực.

Tuy nhiên Điều 692 BLDS 2005 lại quy định “Việc chuyển quyền sử dụng đất có hiệu lực kể từ thời điểm đăng ký quyền sử dụng đất theo quy định của pháp luật về đất đai” (tương tự là  quy định tại Khoản 4 Điều 146 Nghị định 181). Cần phải hiểu rằng việc đăng ký quyền sử dụng đất ở đây không phải là “đăng ký giao dịch chuyển quyền sử dụng đất” giống như đăng ký hợp đồng thế chấp theo quy định của pháp luật về đăng ký giao dịch bảo đảm. Mà đăng ký quyền sử dụng đất theo Khoản 19 Điều 4 Luật đất đai là “việc ghi nhận quyền sử dụng đất hợp pháp đối với một thửa đất xác định vào hồ sơ địa chính nhằm xác lập quyền và nghĩa vụ của người sử dụng đất” – nói một cách dễ hiểu đây chỉ là thủ tục chuyển quyền sở hữu để đảm bảo quản lý Nhà nước về mặt hành chính.

Mặt khác ngay cả khi coi đăng ký quyền sử dụng đất được quy định tại Điều 692 BLDS 2005 là việc đăng ký giao dịch, là hình thức của giao dịch thì Điều 692 lại mâu thuẫn với Điều 689. Vì Điều 689 quy định riêng về hình thức của giao dịch chuyển quyền sử dụng đất nhưng lại không hề bắt buộc phải đăng ký đối với hợp đồng chuyển quyền sử dụng đất.

à Kiến nghị:

Cần phải bỏ Điều 692 BLDS 2005, cũng không nhất thiết phải quy định cụ thể là hợp đồng chuyển quyền sử dụng đất có hiệu lực từ thời điểm công chứng như một số ý kiến. Vì khi bỏ Điều 692 thì khi đó chỉ cần áp dụng Điều 122 và Điều 689 cũng có thể kết luận hợp đồng chuyển quyền sử dụng đất có hiệu lực kể từ thời điểm hợp đồng được công chứng.

Lỗi Lập Pháp – Chủ Tịch UBND Phường Có Thẩm Quyền Ban Hành Quyết Định Cưỡng Chế Công Trình Xây Dựng Không Phép Không?

Luật sư: Hoàng Văn Thạch

Lưu Hiểu Khánh

Hiện nay các công trình xây dựng không phép tồn tại rất nhiều tại các đô thị - đặc biệt là ở các quận Gò Vấp và huyện Bình Thạnh mà báo chí đã phản ánh. Theo quy định thì những công trình này có thể bị cưỡng chế phá dỡ. Tuy nhiên, chủ thể nào có quyền ban hành quyết định cưỡng chế phá dỡ công trình xây dựng không phép. Vì lỗi lập pháp nên một vấn đề đơn giản như thế này đã trở nên khó hiểu theo quy định tại Nghị định 180/2007/NĐ-CP (gọi tắt là Nghị định 180) về vi phạm trật tự xây dựng.

           1.Thẩm quyền của Chủ tịch UBND phường hay Chủ tịch UBND quận?

Theo quy định tại Điều 66 Luật xây dựng thì đối với những công trình xây dựng trong đô thị sẽ do UBND cấp huyện cấp giấy phép xây dựng à UBND phường không có thẩm quyền cấp giấy phép xây dựng đối với các công trình trên địa bàn do mình quản lý.

Theo quy định tại Khoản 1 Điều 17 Nghị định 180 thì Chủ tịch UBND cấp xã có thẩm quyền cưỡng chế phá dỡ những công trình xây dựng vi phạm thuộc địa bàn mình quản lý, trừ những công trình quy định tại Khoản 1 Điều 18 (tức những công trình thuộc thẩm quyền cưỡng chế của UBND cấp huyện), còn theo Khoản 1 Điều 18 thì Chủ tịch UBND cấp huyện sẽ “cưỡng chế các công trình vi phạm do UBND cấp huyện cấp giấy phép xây dựng hoặc do Sở xây dựng cấp giấy phép xây dựng (đã được UBND cấp xã quyết định đình chỉ thi công xây dựng)” (quy định này tiếp tục lặp lại tại Khoản 3 Điều 24).

Vậy nếu một công trình xây dựng không phép trên địa bàn phường và bản thân phường cũng không có thẩm quyền cấp phép cho công trình này thì Chủ tịch UBND phường có thẩm quyền ban hành quyết định cưỡng chế phá dỡ hay không?. Quy định tại Khoản 1 Điều 18 dẫn đến hai cách hiểu:

-    Cách hiểu thứ nhất: “Công trình vi phạm do UBND cấp huyện cấp giấy phép xây dựng hoặc do sở xây dựng cấp giấy phép…” được hiểu là những công trình đáng lẽ phải xin cấp phép tại UBND cấp huyện hoặc Sở xây dựng. Tuy nhiên chủ đầu tư đã không xin phép. Do vậy thẩm quyền cưỡng chế trong trường hợp này là Chủ tịch UBND cấp huyện, không phải Chủ tịch UBND phường.

VD thực tế: Ngày 06/09/2013 Chủ tịch UBND Tp Huế đã ban hành quyết định cưỡng chế đối với công trình xây dựng không phép của bà Mai Thị Gái tại Kiệt 67, đường Võ  Thị Sáu, phường Phú Hội. UBND phường Phú Hội không ban hành quyết định cưỡng chế. (1)

-     Cách hiểu thứ hai: “Công trình vi phạm do UBND cấp huyện cấp giấy phép xây dựng hoặc do sở xây dựng cấp giấy phép…” được hiểu là công trình đó đã được UBND cấp huyện hoặc Sở xây dựng cấp phép tuy nhiên chủ đầu tư đã xây dựng không đúng nội dung giấy phép xây dựng hoặc sai thiết kế, quy hoạch chi tiết đã được phê duyệt hoặc gây ảnh hưởng đến chất lượng, công trình lân cận… thì thẩm quyền cưỡng chế thuộc Chủ tịch UBND cấp huyện. Còn đối với công trình xây dựng không phép nghĩa là chưa hề có giấy phép xây dựng nên không thuộc trường hợp “công trình vi phạm do UBND cấp huyện hoặc Sở xây dưng cấp giấy phép xây dựng”. Do vậy thẩm quyền quyết định cưỡng chế phá dỡ trong trường hợp này thuộc Chủ tịch UBND phường.

VD thực tế: Ngày 23/07/2013 Chủ tịch UBND phường Quảng A, Tây Hồ, Hà Nội đã ban hành quyết định cưỡng chế công trình xây dựng không phép của bà Quy, ông Thắng tại số 5, Ngõ 1, Âu Cơ (2). à Chỉ tịch UBND quận Tây Hồ không ban hành quyết định cưỡng chế. (2)

Như vậy có thể thấy việc sử dụng từ “DO” tại khoản 1 Điều 18 đã khiến quy định trở nên thiếu minh bạch, gây khó hiểu cho người dân cũng như cơ quan thực thi pháp luật.

Kiến nghị: Để minh bạch nên sửa lại quy định trên thành “cưỡng chế các công trình xây dựng vi phạm thuộc thẩm quyền cấp giấy phép phép xây dựng của UBND cấp huyện …”  - nếu ý chí của nhà làm luật theo cách hiểu thứ nhất. Hoặc “cưỡng chế các công trình xây dựng vi phạm đã được UBND cấp huyện hoặc Sỏ xây dựng cấp giấy phép…” – nếu ý chí của nhà làm luật theo cách hiểu thứ hai.

2. Quyết định cưỡng chế do Chủ tịch UBND cấp xã hay UBND cấp xã ban hành?

Mặc dù tại Điểm a Khoản 1 Điều 10 và Khoản 1 Điều 17 Nghị định 180 quy định thẩm quyền ban hành quyết định cưỡng chế là của Chủ tịch UBND cấp xã. Tuy nhiện tại Khoản 1 Điều 24 thì thẩm quyền lại chuyển thành UBND cấp xã.

Kiến nghị: Quy định của Chủ tịch UBND và UBND là khác nhau. Do vây cần sửa lại khoản 1 Điều 24 cho phù hợp.  

Chú thích: 

         (1)  http://www.baothuathienhue.vn/?gd=1&cn=367&newsid=1-0-37987

        (2) http://dantri.com.vn/ban-doc/quyet-dinh-cuong-che-cong-trinh-khong-phep-tai-quan-tay-ho-761163.htm

Hợp Đồng Của Pháp Nhân Không Nhất Thiết Phải Có Con Dấu.

Nguyễn Thu Thủy

Mới đây TAND tỉnh Đồng Nai đã xét xử một vụ án tranh chấp liên quan đến giao dịch của một pháp nhân nhưng trong hợp đồng lại không có con dấu của pháp nhân mà chỉ có chữ ký của Phó giám đốc (được Giám đốc – người đại diện theo pháp luật của pháp nhân ủy quyền). Một vấn đề pháp lý đặt ra sau vụ án này là những hợp đồng do pháp nhân giao kết có bắt buộc phải có con dấu không? Trên báo Pháp luật TPHCM số ra ngày 16 và 19/08/2013 đã có nhiều ý kiến trái chiều của các công chứng viên, luật sư và bạn đọc về vấn đề này.  Tuy nhiên có lẽ trong khuôn khổ bài báo có hạn nên các ý kiến chỉ nêu lên một cách vắn tắt và lập luân chung chung. Bài viết dưới đây Luật sư Hoàng Văn Thạch sẽ phân tích và làm rõ hơn về vấn đề này.

Con dấu là căn cứ thể hiện giá trị pháp lý đối với hợp đồng của pháp nhân, nhưng không phải là duy nhất:

          Theo quy định tại Điều 1, Nghị định 58/2001/NĐ-CP thì “Con dấu thể hiện vị trí pháp lý và khẳng định giá trị pháp lý đối với các văn bản, giấy tờ của các cơ quan, tổ chức và các chức danh nhà nước”. Đây là lí do chính khiến một số ý kiến cho rằng nếu một văn bản do cơ quan tổ chức (sau đây gọi chung là pháp nhân) ban hành nói chung hay hợp đồng nói riêng mà không có con dấu thì sẽ không có giá trị pháp lý bất kể lý do gì?. Tuy nhiên nếu đọc kỹ thì thấy quy định này không hề khẳng định con dấu là dấu hiệu duy nhất thể hiện giá trị pháp lý đối với các văn bản của cơ quan tổ chức. Hay nói cách khác con dấu chỉ là một trong những chứng cứ chứng minh sự ràng buộc trách nhiệm của pháp nhân đối với những văn bản do người có thẩm quyền của pháp nhân ký.

      Một số căn cứ khác theo quy định của pháp luật để ràng buộc trách nhiệm của pháp nhân đối với hợp đồng không có con dấu.

      Hình thức của giao dịch dân sự nói chung theo quy định tại Điều 124 BLDS 2005 hay hình thức của hợp đồng nói chung theo quy định tại Điều 401 BLDS 2005 đều cho phép các bên có thể giao kết hợp đồng bằng miệng và các văn bản pháp luật khác cũng không có quy định cấm pháp nhân giao kết hợp đồng bằng miệng. Vậy khi pháp nhân giao kết hợp đồng bằng miệng thì đương nhiên là không có con dấu. Và trường hợp này vẫn được pháp luật chấp nhận.

Vd: Văn phòng của công ty A bị hỏng ổ khóa, nên gọi thợ khóa đến sửa. Lúc này giám đốc của công ty cũng chỉ hỏi giá cả và nếu thống nhất thì để thợ khóa sửa chứ ít ai đi lập hợp đồng bằng văn bản trong trường hợp này. Khi sửa xong ổ khóa nếu công ty không thanh toán đầy đủ thì người thợ sửa khóa hoàn toàn có thể khởi kiện đòi công ty A thanh toán cho mình căn cứ vào hợp đồng miệng đã giao kết. Ở đây băng ghi âm ghi hình hay xác nhận của các nhân chứng chính là chứng cứ chứng minh sự tồn tại của hợp đồng miệng và ràng buộc trách nhiệm của công ty mà không nhất thiết phải là một hợp đồng bằng văn bản có đóng dấu.

Hay như trường hợp phó giám đốc của một công ty tự ý nhân danh công ty ký hợp đồng với bên thứ ba (hợp đồng không có đóng dấu công ty). Đương nhiên hợp đồng này không có giá trị ràng buộc trách nhiệm đối với công ty vì được ký bởi người không có thẩm quyền đại diện của công ty. Tuy nhiên theo quy định tại Khoản 1 Điều 145 BLDS 2005 nếu sau đó bên thứ ba gửi văn bản đến Giám đốc – người đại diện theo pháp luật của công ty thông báo về việc bên thứ ba đã ký hợp đồng với phó giám đốc công ty và nếu Giám đốc công ty xác nhận đồng ý với nội dung của hợp đồng này thì xác nhận này của Giám đốc công ty là chứng cứ chứng minh sự ràng buộc trách nhiệm của công ty đối với hợp đồng do phó giám đốc ký (không có dấu) mà không phải là một hợp đồng có đóng dấu của công. Các bên cũng không cần phải đóng bổ sung dấu vào hợp đồng.

     Không có căn cứ tuyên vô hiệu đối với hợp đồng không có con dấu.

Việc hợp đồng có đóng dấu hay không có đóng dấu là vấn đề hình thức của hợp đồng chứ không phải nội dung của hợp đồng. Tuy nhiên “hình thức” ở đây là hiểu về mặt từ ngữ để diễn giải chứ không phải “hình thức” của hợp đồng theo quy định của Bộ luật dân sự.

Theo quy định tại Điều 124 và 401 BLDS 2005 thì hình thức của giao dịch nói chung hay hợp đồng nói riêng được thể hiện dưới các dạng sau: bằng văn bản hay bằng miệng, có công chứng – chứng thực hay không? Và có bắt buộc phải đăng ký, xin phép không?. Ngoài ra việc hợp đồng ký trên loại giấy gì? Giấy phẳng hay nhàu? Viết bằng loại mực gì, kiểu chữ gì… hay có đóng dấu hay không không được coi là hình thức của hợp đồng.

.

      Để tuyên một hợp đồng vô hiệu thì Tòa án cần căn cứ theo quy định tại Chương VI của BLDS 2005 để xem nó vi phạm điều khoản nào? Vậy một khi việc đóng dấu hay không đóng dấu không được coi là hình thức của của hợp đồng theo quy định của BLDS 2005 và nó cũng không phải là vấn đề thuộc về nội dung của hợp đồng thì nếu cho rằng hợp đồng không đóng dấu là vi phạm, là không có giá trị pháp lý thì Tòa án sẽ căn cứ vào quy định nào tại Chương VI BLDS 2005 để tuyên hợp đồng này vô hiệu? Câu trả lời là không có căn cứ nào cả.

       Từ những lập luân trên có thể thấy. Con dấu của pháp nhân chỉ là một trong những căn cứ chứng minh sự ràng buộc trách nhiệm pháp lý của pháp nhân đối với hợp đồng được ký nhân danh pháp nhân. Ngoài con dấu thì vẫn còn nhiều chứng cứ khác. Do vậy nếu một hợp đồng nhân danh pháp nhân nhưng không có con dấu thì vẫn hoàn toàn có thể có hiệu lực nếu các bên cung cấp được chứng cứ chứng minh ý chí thực sự của người đại diện theo pháp luật của pháp nhân chấp nhận hợp đồng này. Thậm chí nếu hợp đồng được ký bởi người đại diện của pháp nhân thì không cần có con dấu vẫn có hiệu lực, vì chữ ký của người đại diện chính là căn cứ thể hiện ý chí của họ đối với nội dung hợp đồng. Tuy nhiên để chắc chắn, tranh gây ra những tranh cãi về sau thì khi ký hợp đồng với pháp nhân phía đối tác ngoài việc yêu cầu người có thẩm quyền đại diện đứng ra ký hợp đồng thì cần phải yêu cầu phía pháp nhân đóng dấu vào hợp đồng.

Luật sư: Hoàng Văn Thạch

Hai bài báo trên Pháp luật TPHCM số ra ngày 16 và 19/08/2013:

http://phapluattp.vn/20130816062010383p1063c1016/dai-dien-phap-nhan-giao-dich-co-can-con-dau.htm

http://phapluattp.vn/20130818092527640p1027c1098/quy-dinh-ro-viec-dung-con-dau-cua-dai-dien-phap-nhan.htm

 
(Trong vụ án được TAND tỉnh Đồng Nai xét xử, Giám đốc (người đại diện của công ty Vĩnh Tường)  đã có văn bản ủy quyền cho Phó giám đốc thực hiện giao dịch chuyển quyền sử dụng đất - đây là căn cứ chứng minh ý chí thực của người đại diện công ty đối với hợp đồng, và khi ký hợp đồng PGĐ cũng nhân danh công ty chứ không nhân danh cá nhân. Do vậy hợp đồng này hoàn toàn có hiệu lực đối với công ty Vĩnh Tường.)

Bất Cập Quy Định Đòi Lại Đất Cho Mượn, Cho Thuê

Trần Thùy Liên

                       Luật Sư: Hoàng Văn Thạch

         Khi một cá nhân hay một hộ gia đình cho cá nhân, hộ gia đình khác mượn, thuê đất (có thể có tài sản trên đất); nay bên mượn, thuê đất không thừa nhận có việc cho mượn cho thuê này (tức là không thừa nhận có sự tồn tại của giao dịch này) mà khẳng định là đất của họ thì đây được coi là dạng tranh chấp về việc ai là người có quyền sử dụng đất.

Để điều chỉnh vấn đề này Điều 113 Nghị định 181/2004/NĐ-CP đã quy định như sau:

Khoản 1 điều này quy định:

“1. Việc giải quyết trường hợp hộ gia đình, cá nhân mượn, thuê đất ở gắn liền với nhà ở của hộ gia đình, cá nhân khác mà nay trên đất đó còn nhà ở hoặc không còn nhà ở; hộ gia đình, cá nhân mượn, thuê đất làm mặt bằng sản xuất, kinh doanh có nhà xưởng hoặc không còn nhà xưởng của hộ gia đình, cá nhân khác được thực hiện khi có các điều kiện sau:

a) Hộ gia đình, cá nhân cho mượn, cho thuê đất phải có giấy chứng nhận quyền sử dụng đất hoặc một trong các loại giấy tờ về quyền sử dụng đất quy định tại các khoản 1, 2 và 5 Điều 50 của Luật Đất đai;

b) Có văn bản thoả thuận về việc mượn đất, thuê đất.”

       Như vậy theo quy định này thì điều kiện để việc đòi lại đất được giải quyết là phải đảm bảo:1) Hộ gia đình, cá nhân cho mượn, cho thuê đất phải có giấy chứng nhận quyền sử dụng đất hoặc một trong các loại giấy tờ về quyền sử dụng đất quy định tại các khoản 1, 2 và 5 Điều 50 của Luật Đất đai; 2) Có văn bản thoả thuận về việc mượn đất, thuê đất.” Nếu thiếu một trong hai thì sẽ không được giải quyết (chứ chưa bàn đến việc giải quyết như thế nào), người dân gửi đơn cơ quan chức năng sẽ bị trả về.

        Quy định này rất rõ ràng, rành mạch được cho là tạo điều kiện cho cơ quan chức năng trong việc giải quyết tranh chấp được dễ dàng hơn. Tuy vậy, nó có hai bất cập sau đây:

        Thứ nhất: Mâu thuẫn với Khoản 2 Điều 136 Luật đất đai

        Theo quy định tại Điều 136 Luật đất đai thì có hai cơ quan có thẩm quyền giải quyết tranh chấp đất đai là UBND và Tòa án. Trong đó UBND sẽ giải quyết tranh chấp về đất chưa được cấp giấy chứng nhận hoặc không có một trong các loại giấy tờ quy định tại các Khoản 1, 2, 5 Điều 50 Luật đất đai (khoản 2). Còn Tòa án sẽ giải quyết tranh chấp các loại đất có một trong các loại giấy tờ nêu trên và phần tài sản trên đất (khoản 1).

Điều 113 Nghị định 181 không quy định việc giải quyết ở đây là do cơ quan nào nên được hiểu là áp dụng chung cho cả UBND lẫn Tòa án. Tức là theo quy định này thì thì UBND chỉ giải quyết việc đòi lại đất khi “nguyên đơn” cung cấp được giấy chứng nhận quyền sử dụng đất hoặc một trong các loại giấy tờ tại các Khoản 1, 2, 5 Điều 50 Luật đất đai. Trong khi Khoản 2 Điều 136 Luật đất đai lại quy định đất tranh chấp không có một các loại giấy tờ đã nêu thì thuộc thẩm quyền của UBND (tức là không chỉ “nguyên đơn” không có mà thậm chí cả “bị đơn” hay “người liên quan” không có thì vẫn phải giải quyết)

Thứ hai: Nghị định của Chính phủ không nên quy định về Tố tụng

Về mặt nội dung quy định này chỉ phù hợp với Khoản 1 Điều 136 Luật đất đai, tức là chỉ áp dụng cho trường hợp giải quyết tranh chấp tại cơ quan Tòa án. Và việc có giải quyết hay không giải quyết là vấn đề thuộc về tố tụng (có thuộc trường hợp trả lại đơn khởi kiện theo Điều 168 BLTTDS hay không) của Tòa án  – Một cơ quan thuộc ngành Tư Pháp, không thuộc Hành Pháp (mà đứng đầu là Chính phủ). Mà một khi đã thuộc về tố tụng thì nên quy định tại Luật, Nghị quyết quốc hội, Pháp lệnh…nói chung là những văn bản có giá trị pháp lý cao hơn hoặc quy định tại Nghị quyết của HĐTP TANDTC hay Thông tư của Chánh án (những văn bản do người của ngành Tòa án ký). Có như vậy thì mới phù hợp với tính phân công và phối hợp giữa Hành Pháp và Tư Pháp theo quy định tại Điều 2 Hiến Pháp 1992.

Tòa án không phải là cơ quan thuộc Chính phủ nên việc dùng Nghị định của Chính phủ để quy định về tố tụng là thực hiện sai chức năng. Vì mặc dù Nghị định có chức năng  hướng dẫn thi hành luật nhưng chỉ là hướng dẫn trong khuôn khổ quản lý điều hành của Chính phủ - có thể hiểu điều này khi đọc Điều 14 Luật ban hành văn bản quy phạm pháp luật. Việc Chính Phủ quy định về hoạt động tố tụng của Tòa án chả khác nào Bộ Y Tế quy định về trình tự, thủ tục cấp sổ đỏ; Bộ Giáo dục quy định về việc cấp giấy phép xây dựng…

Tóm Lại Là Nếu Không Biết Địa Chỉ Của Bị Đơn Thì Tòa Án Có Thụ Lý Không?

Đời sinh viên có cây đàn Guitar

Luật Sư: Hoàng Văn Thạch

Có một mâu thuẫn tồn tại đã rất lâu trong BLTTDS từ khi nó ra đời (năm 2004) đến nay, nhưng sau khi sửa tới, sửa lui từ Bộ luật cho đến Nghị quyết thì mâu thuẫn đó vẫn chưa được giải quyết.

Theo quy định tại Điều 164 BLTTDS thì trong đơn khởi kiện phải ghi rõ địa chỉ của bị đơn. Nếu không ghi rõ thì sẽ là căn cứ để Tòa án trả lại đơn khởi kiện theo quy định tại Khoản 2 Điều 169 BLTTDS (trước và sau sửa đổi).

Nguyên đơn không biết địa chỉ của bị đơn – Tòa có thụ lý không?

Theo quy định tại Khoản 1A Điều 36 BLTTDS: “Nguyên đơn có quyền lựa chọn Toà án giải quyết tranh chấp về dân sự, hôn nhân và gia đình, kinh doanh, thương mại, lao động trong các trường hợp sau đây:

A) Nếu không biết nơi cư trú, làm việc, trụ sở của bị đơn thì nguyên đơn có thể yêu cầu Toà án nơi bị đơn cư trú, làm việc, có trụ sở cuối cùng hoặc nơi bị đơn có tài sản giải quyết;”. Hướng dẫn quy định này Nghị quyết 01/2005/NQ-HĐTP tại Điều 5.1 Phần III tiếp tục nhấn mạnh “chỉ trong trường hợp không biết nơi cư trú, làm việc, trụ sở của bị đơn, thì nguyên đơn mới có thể yêu cầu Toà án nơi bị đơn cư trú, làm việc, có trụ sở cuối cùng hoặc nơi bị đơn có tài sản giải quyết”.

Nếu theo quy định này thì trường hợp không biết địa chỉ hiện thời của bị đơn nhưng nếu biết nơi cư trú cuối cùng của họ thì Tòa án vẫn thụ lý.

        Ghi rõ địa chỉ của bị đơn để làm gì?

Vậy câu hỏi đặt ra là Điều 164 quy định phải ghi rõ địa chỉ của bị đơn để làm gì? Theo người viết có 02 lý do:

1/ Để xác định thẩm quyền giải quyết của Tòa án theo lãnh thổ,

2/ Để thực hiện nghĩa vụ thông báo cho bị đơn biết việc tòa án đã thụ lý vụ án (tức là cho bị đơn biết mình đã bị ai đó khởi kiện vì lý do gì để mà còn chuẩn bị hầu tòa, chuẩn bị đối phó) theo quy định tại Khoản 1 Điều 174 BLTTDS (quy định này không được sửa đổi hay bổ sung theo Luật TTDS sửa đổi) cũng như các quy định khác về việc tống đạt các văn bản tố tụng cho bị đơn.

Với 02 mục đích nêu trên thì quy định tại Khoản 1A Điều 36 BLTTDS và hướng dẫn tại Nghị quyết 01/2005/NQ-HĐTP mới chỉ đáp ứng được mục đích thứ nhất là xác định thẩm quyền của tòa án theo lãnh thổ. Còn mục đích thứ hai là để tòa án thực hiện nghĩa vụ thông báo thụ lý vụ án tới bị đơn thì chưa được giải quyết.

         Quy định “đá” nhau và sự lãng tránh của các hướng dẫn.

Đến đây nếu Tòa án thụ lý vụ án thì trước mắt là vi phạm Điều 164 và sau đó là vi phạm Điều 174 BLTTDS và các quy định khác về nghĩa vụ tống đạt tài liệu tố tụng cho bị đơn; còn nếu không thụ lý thì vi phạm Khoản 1A Điều 36 BLTTDS. Trong khi Luật Ban hành văn bản quy phạm pháp luật không quy định hướng giải quyết cho trường hợp có sự mâu thuẫn giữa 02 quy định trong cùng một văn bản.

Một năm sau khi ban hành Nghị quyết 01/2005 TANDTC tiếp tục ban hành Nghị quyết 02/2006/NQ-HĐTP trong đó tại mục 8.5 và 8.6 phần I hướng dẫn cụ thể về việc xác định địa chỉ của Bị đơn (  hướng dẫn Điều 169). Theo đó nó quy định: nếu mà trong đơn khởi kiện chưa xác định địa chỉ của bị đơn thì bảo nguyên đơn bổ sung, nếu không bổ sung được thì trả lại đơn khởi kiện; còn nếu đã ghi rõ địa chỉ rồi mà sau đó bị đơn biết được việc mình bị khởi kiện nên đã bỏ trốn, để cố tình trốn tránh việc tham gia tố tụng thì Tòa án giải quyết theo thủ tục chung. Như vậy có thể thấy là nó chỉ chăm chăm giải quyết mục đích thứ hai đã nêu ở trên, tức là bị đơn cố tình trốn tránh thì coi như Tòa án không có lỗi trong việc vi phạm nghĩa vụ thông báo thụ lý vụ án được quy định tại Điều 174 cũng như việc gửi các tài liệu tố tụng khác nên tòa giải quyết bình thường. Còn nó cũng không đoái hoài gì đến quy định tại Khoản 1 Điều 36 BLTTDS và quy định tại Nghị quyết 01/2005 trước đó. Điều này cũng dễ hiểu vì “sứ mệnh” của nó chỉ là hướng dẫn quy định về đơn khởi kiện.

Như vậy đến lúc này không chỉ có mâu thuẫn giữa các quy định trong một luật mà còn kéo theo cả mâu thuẫn của những Nghị quyết hướng dẫn. Nhưng vì Nghị quyết 02/2006 ban hành sau Nghị quyết 01/2005 nên trong trường hợp này có thể miễn cưỡng áp dụng quy định tại Điều 83 Luật ban hành văn bản quy phạm pháp luật 2008 (trước đó là Luật năm 1996) là ưu tiên áp dụng văn bản ban hành sau. Tức là áp dụng quy định của Nghị quyết 02/2006 – Nếu không biết địa chỉ của bị đơn thì Tòa trả lại đơn khở kiện; nếu đã xác định được địa chỉ rồi mà bị đơn cố tình trốn tránh thì Tòa vẫn giải quyết theo thủ tục chung.

Tuy vậy vẫn có nhiều Tòa án vẫn áp dụng Khỏan 1A Điều 36 BLTTDS, Nghị quyết 01/2005 và ra thông báo tìm kiếm bị đơn đồng thời ấn định cho họ một thời gian nhất định phải đến trình diện Tòa án, nếu không đến thì Tòa án vẫn sẽ giải quyết vắng mặt. Do vậy để chắc chắn, ngay sau khi ban hành Nghị quyết 02/2006 TANDTC ban hành thêm Công văn 109/2006/KHXX trong đó tái khẳng định lại quan điểm của Tòa án tại Nghị quyết 02/2006 và nhắc nhở tòa án các cấp phải thực hiện đúng hướng dẫn của Nghị quyết này. Vài năm sau để cụ thể hơn nữa, Tòa án lại nhắc lại điều này trong cuốn Sổ tay thẩm phán (lần này thì cụ thể hơn chút là làm rõ căn cứ xác định bị đơn, người liên quan cố tình trốn tránh dựa vào việc trước khi bỏ trốn họ đã nhận được thông báo thụ lý hay chưa). Mặc dù vậy không hiểu vì sao cả hai tài liệu này cũng đều lãng tránh quy định tại Khoản 1 Điều 36 BLTTDS và Nghị quyết 01/2005. 

Đến lúc này nếu khi khởi kiện mà không biết địa chỉ hiện tại của Bị đơn thì muốn vụ việc được giải quyết Nguyên đơn chỉ còn cách làm đơn yêu cầu tìm kiếm người vắng mặt tại nơi cư trú theo quy định tại Chương XXII BLDS, theo đó Nguyên đơn phải cung cấp chứng cứ chứng minh bị đơn đã biệt tích từ 06 tháng trở lên, nếu sau khi thông báo mà không có tin tức gì của bị đơn thì phải đợi đến 02 năm kể từ ngày biệt tích Nguyên đơn yêu cầu tuyên bố mất tích theo quy định Chương XXIII BLDS rồi sau đó Tòa án mới có thể giải quyết vụ việc được. Nói chung là khá phức tạp, nhiêu khê và mệt mỏi.

         Mâu thuẫn vẫn tồn tại và kiến nghị của người viết

Đến năm 2011 Khi BLTTDS được sửa đổi, mâu thuẫn này vẫn không hề được giải quyết. Khoản 1A Điều 36 giữ nguyên; Điều 164 có sửa đổi nhưng địa chỉ của bị đơn vẫn phải ghi rõ trong đơn; Điều 174 không có gì khác… Tiếp tục mới đây TANDTC lại ban hành Nghị quyết 03/2012/NQ-HĐTP có hiệu lực 01/07/2013 hướng dẫn phần thứ nhất BLTTDS (sau sửa đổi) (để thay thế Nghị quyết 01/2005) và Nghị quyết 05/2012 có hiệu lực 01/07/2012 hướng dẫn phần thứ 2 của BLTTDS (thay thế Nghị quyết 02/2006) nhưng phần hướng dẫn Khoản 1A Điều 136 và hướng dẫn Điều 169 chỉ là sự sao chép nguyên si của Nghị quyết 01/2005 và Nghị quyết 02/2006 và không hề đã động đến việc giải quyết mâu thuẫn này. Đến lúc này thì Nghị quyết 03/2012 & Nghị quyết 05/2012 lại được ban hành cùng một thời điểm (03/12/2012) vì vậy không biết phải ưu tiên áp dụng văn bản nào. Vậy câu hỏi là: có áp dụng theo quy định của Nghị quyết 03/2012 hay không hay vẫn theo tinh thần của Nghị quyết 05/2012, công văn 109 và hướng dẫn tại cuốn Sổ tay thẩm phán?