CỔ ĐÔNG SÁNG LẬP LÀ GÌ? CÓ THỂ THAY ĐỔI CỔ ĐÔNG SÁNG LẬP ĐƯỢC KHÔNG?

Robert Pies

Gần đây, nhận thấy trong cách hiểu của một số bạn vẫn còn nhầm lẫn về khái niệm Cổ đông sáng lập(CĐSL) theo quy định của Luật doanh nghiệp 2004 và khái niệm CĐSL của Luật doanh nghiệp 2015. Bài viết này hy vọng góp phần làm rõ thêm sự khác nhau trong hai khái niệm cũ mới này. Rất mong nhận được ý kiến góp ý của các bạn. Nhất là các chuyên viên phòng Giấy phép doanh nghiệp.

1.                  Cổ đông sáng lập là gì?

Theo quy định tại Điều 4 Luật doanh nghiệp 2014 “Cổ đông sáng lập là cổ đông sở hữu ít nhất một cổ phần phổ thông và ký tên trong danh sách cổ đông sáng lập công ty cổ phần”. Như vậy một điều kiện khác biệt giữa cổđông sáng lập với các cổ đông thường là CĐSL bắt buộc phải là người ký tên trong danh sách cổ đông sáng lập của Công ty cổ phần. Với điều kiện này thì CĐSL là bất di bất dịch, không thể thay đổi. Điều này cũng tương tự như việc nước Mỹ là thành viên sáng lập NATO, sau này nước Mỹ có rút lui và nhường vị trí cho bất kỳ nước nào khác thì nước Mỹ mãi vẫn là quốc gia sáng lập khối NATO. CĐSL mãi mãi vẫn sẽ là CĐSL.

Trước đây theo quy định tại Luật doanh nghiệp 2005 “Cổ đông sáng lập là cổ đông tham gia xây dựng, thông qua và ký tên vào bản Điều lệ đầu tiên của công ty cổ phần”. So với định nghĩa luật doanh nghiệp 2014 thì luật cũ còn tiến bộ hơn khi không cần đưa thêm một câu thừa thải là “sở hữu ít nhất một cổ”. bởi nó trùng với định nghĩa về cổ đông. Mặt khác việc quy định “sở hữu ít nhất một cổ phần” cũng chưa khoa học mà cần nói rõ là “đã hoặc đang sở hữu ít nhất một cổ đông sáng lập”. Tuy nhiên cũng như Luật doanh nghiệp 2014 cổ đông sáng lậpđược quy định tại Luật doanh nghiệp 2005 cũng là bất di bất dịch, không thể thay đổi.

2.                  Có thể thay đổi cổ đông sáng lập không?.

Như đã phân tích tại phần 1.  CĐSL là bất di bất dịch, không thể thay đổi. Tuy nhiên trước đây Luật doanh nghiệp 2005 đã có những quy định đi ngược lại với định nghĩa về CĐSL. Đó là cho phép doanh nghiệp thay đổi cổđông sáng lập trong một số trường hợp. Ví du: trở thành CĐSL do nhận góp vốn thay (Khoản 3 Điều 84); trở thành CĐSL do nhận chuyển nhượng cổ phần phổ thông trong thời hạn 03 năm (Khoản 4 Điều 84).

Những mâu thuẫn này đã được khắc phục tại Luật doanh nghiệp 2014. Điều 112 và Điều 116 LDN 2014 thay thế Điều 84 LDN 2005 và hướng dẫn tại Điều 51 Nghị định 78/2015/NĐ-CP đã bỏ quy định bên góp vốn thay thế hoặc bên nhận chuyển nhượng cổ phần phổ thông trong thời hạn 03 năm sẽ trở thành CĐSL.

Đối với trường hợp nếu có cổ đông không thực hiện đúng cam kết góp vốn trong thời hạn quy định thì LDN 2014 cũng bỏ khái niệm “góp vốn thay thế” để thay thế bằng quy định bán cổ phần.  Điều 112 LDN 2014 quy định “Số cổ phần chưa thanh toán được coi là cổ phần chưa bán và Hội đồng quản trị được quyền bán;”.  

Mặc dù không còn bất cứ trường hợp nào được gọi là “thay đổi cổ đông sáng lập” tuy nhiên tại Khoản 1 Điều 32 vẫn quy định các trường hợp phải thông báo với cơ quan đăng ký kinh doanh khi có sự “thay đổi cổ đôngsáng lập”. Vậy đây có thực sự phải là thay đổi CĐSL?

Hướng dẫn điều này Điều 51 Nghị định 78/2015/NĐ-CP chỉ coi đây là thủ tục thay đổi thông tin về cổ đôngsáng lập chứ không phải thay đổi cổ đông sáng lập. Và thực tế là nếu trong quá trình hoạt động Cổ đông sáng lậpchuyển nhượng, hay tặng cho cổ phần cho người khác thì cơ quan ĐKKD chỉ tiến hành thay đổi thông tin về cổđông sáng lập. Không tiến hành thay đổi CĐSL. Ví dụ nếu CĐSL A chuyển nhượng toàn bộ 100% cổ phần của mình cho CĐ B thì trong danh sách CĐSL vẫn có tên CĐ A với số lượng 0 cổ phần. Còn CĐ B không có tên trong danh sách CĐSL.

Ngoài ra cũng có một điểm cần lưu ý là: trước đây LDN 2005 quy định về thủ tục thay đổi CĐSL do vậy sau 03 năm kể từ khi công ty được thành lập thì không thể thay đổi CĐSL được nữa. Do vậy thông tư 01/2013/TT-BKHĐT khẳng định sau 03 năm “Việc đăng ký thay đổi cổ đông sáng lập công ty CP trong Giấy chứng nhận đăng ký doanh nghiệp chỉ thực hiện trong thời hạn 03 năm, kể từ ngày công ty được cấp Giấy chứng nhận đăng ký doanh nghiệp. Sau thời hạn trên, Phòng Đăng ký kinh doanh không thực hiện việc đăng ký thay đổi cổ đông sáng lập công ty CP trong Giấy chứng nhận đăng ký doanh nghiệp. Việc thay đổi các thông tin về cổ đông của công ty được thể hiện tại Sổ đăng ký cổ đông của công ty”. Tuy nhiên nay với cách tiếp cận mới là mọi thay đổi liên quan đến thông tin của CĐSL đều phải thông báo cho phòng ĐKKD thì không kể là sau hay trước 03 năm, nếu cứ có sự thay đổi về thông tin của CĐSL thì đều phải thông báo với phòng ĐKKD. Mốc 03 năm chỉ có tác dụng hạn chế hay không hạn chế việc chuyển nhượng cổ phần của CĐSL.

Tóm lại: Hiện nay không còn tồn tại thủ tục thay đổi CĐSL. CĐSL mãi là CĐSL và không thể thay đổi. Chỉ tồn tại thủ tục “thay đổi thông tin CĐSL”. Tại một số điểm, khoản trong LDN 2014 cũng như các văn bản hướng dẫn sử dụng khái niệm “thay đổi CĐSL” là không đúng với bản chất sự việc và thực tế triển khai tại các cơ quan ĐKKD.

Theo Luật sư Hoàng Văn Thạch

TẠI SAO CHÁNH ÁN TANDTC PHẢI TUYÊN THỆ KHI NHẬM CHỨC MÀ VIỆN TRƯỞNG LẠI KHÔNG?

Eric Cantona

Luật sư Hoàng Văn Thạch

Gần đây có một bạn gọi về công ty hỏi “tại sao chánh án TANDTC phải tuyên thệ khi nhậm chức còn Viện trưởng VKSNDTC lại không?”. Câu hỏi đã gây xôn sao cho một số bạn chuyên viên trong cơ quan. Câu hỏi gợi không ít sự tò mò và không hẳn ai cũng hiểu được điều này. Dưới đây là bài viết về lời giải đáp của tôi sau khi nhận thấy trên hệ thống dữ liệu google chưa có bài viết trả lời cho câu hỏi này.

1.                  Một chút về lịch sử:

Thông tin về việc một số chức danh phải tuyên thệ khi nhậm chức mới chỉ thực sự xôn xao trong thời gian gần đây khi báo chí đưa tin về kỳ họp thứ X của Quốc Hội. Người ta nói đến căn cứ pháp lý tại Điều 8 Luật tổ chức quốc hội “Sau khi được bầu, Chủ tịch nước, Chủ tịch Quốc hội, Thủ tướng Chính phủ, Chánh án Tòa án nhân dân tối cao phải tuyên thệ trung thành với Tổ quốc, Nhân dân và Hiến pháp”. Tuy nhiên đây là chỉ quy định mang tính kế thừa của quy định có từ trước đó tại Khoản 7 Điều 70 Hiến pháp 2013.

2.                  Tại sao lại chỉ có một sốc chức danh phải tuyên thệ?

Tuyên thệ khi nhậm chức là một hành động mang tính nghi thức nhằm tôn vinh và đề cao trách nhiệm của một số chức danh được Quốc hội bầu (tức được Nhân dân giao phó). Ngoài ra sự ra đời của quy định cũng là để phù hợp với thông lệ đã có từ lâu trên thế giới. Chính vì vậy Hiến Pháp đã quy định một số chức danh phải tuyên thệ. Tuy nhiên nếu quy định tất cả các chức danh được Quốc hội bầu hoặc phê chuẩn đều tuyên thệ thì nghi thức sẽ trở nên rất phổ thông và mất đi tính trang trọng của nó.

Đó là lý do Hiến Pháp chỉ giới hạn một số chức danh của những người đứng đầu bao quát toàn bộ hoạt động của Bộ máy Nhà nước. Hoạt động của Nhà nước chủ yếu bao gồm các hoạt động trong lĩnh vực Hành pháp, Tư Pháp và Lập pháp. Do đó 04 chức danh được chọn là: Người đứng đầu Nhà nước (Chủ tịch nước), Người đứng đầu cơ quan Hành pháp (Thủ tướng), Người đứng đầu cơ quan Lập Pháp (Chủ tịch Quốc Hội) và Người đứng đầu cơ quan Tư pháp (Tòa án).

3.                  Tại sao đứng đầu khối cơ quan Tư Pháp lại là Chánh Án TANDTC mà không phải Viện trưởng VKSNDTC?.

Vấn đề này liên quan đến vai trò của Viện Kiểm Sát và Tòa Án trong hoạt động tư pháp. Tại Điều 102 Hiến Pháp quy định Tòa án là cơ quan “thực hiện quyền tư pháp” còn tại Điều 107 Hiến pháp quy định Viện kiểm sát là cơ quan “Giám sát hoạt động tư pháp”. Trong quá trình soạn thảo Hiến Pháp cũng đã có ý kiến cho rằng cần khẳng định vai trò của Viện kiểm sát là cơ quan cùng với Tòa án nhân dân thực hiện quyền tư pháp. Phúc đáp ý kiến này ngày 17/11/2013 UB dự thảo sửa đổi hiến pháp đã có văn bản trả lời như sau “Uỷ ban nhận thấy rằng, thực chất quyền tư pháp là quyền xét xử. Ở nước ta, Tòa án nhân dân là cơ quan xét xử nên Tòa án nhân dân là cơ quan thực hiện quyền tư pháp. Viện kiểm sát nhân dân thực hiện chức năng thực hành quyền công tố và kiểm sát hoạt động tư pháp. Viện kiểm sát nhân dân có tham gia một số hoạt động tư pháp, nhưng không có nghĩa là Viện kiểm sát nhân dân cũng là cơ quan thực hiện quyền tư pháp. Đây là vấn đề đã được thảo luận kỹ và được sự thống nhất cao của các vị đại biểu Quốc hội”.

Mặc dù ở nước ta, vai trò của Tòa án so với Viện kiểm sát và cơ quan điều tra chưa thực sự nổi bật. Nhưng có thể thấy quan điểm của những nhà làm luật thì dù sao đi nữa Tòa Án mới là hiện thân của quyền tư pháp. Người viết nhận thấy rằng điều này phù hợp với thông lệ quốc tế, phù hợp với học thuyết của Montesque về tam quyền phân lập. Do vậy, Chánh án Tòa án nhân dân tối cao là người được coi như đứng đầu khối tư pháp. Đó là lý do vì sao Chánh án TANDTC phải tuyên thệ khi nhậm chức còn Viện trưởng VKSNDTC thì không?.

Hy vọng, bài viết này sẽ phần nào lý giải cho các bạn – nhất là những sinh viên đang làm công tác nghiên cứu luật hiểu hơn được bản chất các quy định của pháp luật Việt Nam.

Trân trọng!

Hà Nội ngày 14 tháng 12 năm 2015

Ngoài Lề: Bên cạnh vai trò của VKS và Tòa Án trong hoạt động tư pháp thì một điểm nữa cần lưu ý về mặt lý luận khi nghiên cứu là: Tòa án chỉ thực hiện chức năng xét xử. Khi xét xử thì hoàn toàn độc lập và chỉ tuân theo pháp luật. Do vậy không tồn tại nguyên tắc tập trung chỉ đạo trong hệ thống tòa án các cấp. Mỗi cấp Tòa án có những thẩm quyền theo luật định, quan hệ giữa Tòa án các cấp là quan hệ tố tụng. Ngược lại đối với Viện kiểm sát thì do vừa thực hiện chức năng công tố, vừa thực hiện chức năng kiểm sát hoạt động tư pháp. Nhà làm luật cho rằng chức năng kiểm sát hoạt động tư pháp là chức năng quản lý Nhà nước, góp phần tạo nên nguyên tắc thống nhất quyền lực Nhà nước. Để thực hiện chức năng này cần áp dụng nguyên tắc tập trung chỉ đạo. Do vậy mở rộng nghiên cứu Luật tổ chức tòa án và Luật tổ chức Viện kiểm sát ta thấy Viện trưởng cấp trên có quyền chỉ đạo, hướng dẫn, kiểm tra hoạt động nghiệp vụ thực hành quyền công tố và kiểm sát xét xử của Viện kiểm sát nhân dân cấp dưới. Tuy nhiên Chánh án thì không có quyền “chỉ đạo” này.