Tại sao các Shark hay đưa ra đề nghị sở hữu 36%

Shark Tank Việt Nam là chương trình truyền hình có nội dung hấp dẫn và cung cấp cho người xem nhiều kiến thức kinh doanh bổ ích. Chương trình đang thu hút rất nhiều sự quan tâm của mọi người, ở mọi lứa tuổi, đặc biệt là các bạn trẻ muốn khởi nghiệp.   

Có một điều đặc biệt khiến không ít người ban khoăn là khi đưa ra đề nghị sở hữu tỷ lệ vốn góp, cổ phần trong công ty của các Startup chúng ta thường thấy các Shark hay đưa ra các offer với con số 36%. Tại sao lại là 36%?

Đây không phải là con số ngẫu nhiên mà có nguyên do của nó. Trong luật doanh nghiệp Việt Nam 2014 thì trong rất nhiều trường hợp như: thay đổi ngành nghề kinh doanh; đầu tư hoặc bán tài sản công ty có giá trị 35% giá trị tài sản trong báo cáo tài chính; thay đổi cơ cấu tổ chức quản lý; thông qua các giao dịch nội bộ …vv thì phải được sự chấp thuận của đại hội cổ đôn, và đại hội đồng cổ đông chỉ được coi là thông qua khi đạt tỷ lệ phiếu thuận là 65% trở lên. Như vậy khi một shark nắm giữ 36% có nghĩa là họ sẽ không bị thao túng, họ có quyền phủ quyết được rất nhiều vấn đề trong doanh nghiệp (vì phần còn lại chỉ chiếm có 64% thì không đủ để thông qua). Đấy là với mô hình Công ty cổ phần. Còn mô hình Công ty TNHH thì việc sở hữu 36% nhà đầu tư có quyền phủ quyết tất cả các vấn đề thuộc thẩm quyền của Hội đồng thành viên, bất kỳ nghị quyết nào của Hội đồng thành viên cũng chỉ được thông qua khi đạt tỷ lệ 65%.

Khi sở hữu một tỷ lệ 35% trở xuống thì vai trò của thành viên, cổ đông đó sẽ mờ nhạt, khó can thiệt vào các hoạt động của công ty. Thậm chí rất dễ bị chiếm đoạt vốn.

Rơi vào trường hợp dưới 36% thì nhà đầu tư buộc phải đưa ra thỏa thuận khác để ràng buộc startup phải đảm bảo quyền lợi cho nhà đầu tư nếu muốn họ bỏ vốn.

Đó là lý do vì sao 36% là con số hay được các Shark đưa ra trong các offer của mình.

(Note: Có nhiều mô hình doanh nghiệp nhưng phổ biến nhất là mô hình Công ty cổ phần và mô hình Công ty TNHH.

Trong Công ty cổ phần thì có các cấp quản lý là Đại hội cổ đông, Hội đồng quản trị, Tổng giám đốc/Giám đốc. Trong Cty THHH thì cơ quan quản lý cao nhất là Hội đồng thành viên xong rồi đến Tổng giám đốc/Giám đốc mà không cấp trung gian là Hội đồng quản trị như mô hình Công ty cổ phần

Vốn góp trong Công ty cổ phần được chia tương ứng thành các cổ phần. Ví dụ vốn điều lệ là 1 tỷ có thể chia làm 100.000 cổ phần, mỗi cổ phần trị giá 10.000đ. Còn vốn góp ở Công ty TNHH thì không chia thành các phần. Vốn 1 tỷ thì nó là 1 tỷ)

Bài cũng được đăng tại: http://haduonglaw.com/tai-sao-cac-shark-hay-dua-ra-de-nghi-so-huu-36.html 

Luật sư Hoàng Văn Thạch

Công Chứng Hợp Đồng Và Chứng Thực Hợp Đồng Khác Nhau Như Thế Nào?

Luật sư Hoàng Văn Thạch

Trong các văn bản pháp luật chúng ta gặp rất nhiều cụm từ “công chứng hoặc chứng thực”, ví dụ như Luật đất đai 2013 tại Điều 167 quy định “Hợp đồng chuyển nhượng, tặng cho, thế chấp, góp vốn bằng quyền sử dụng đất, quyền sử dụng đất và tài sản gắn liền với đất phải được công chứng hoặc chứng thực” vậy thì công chứng một giao dịch và chứng thực một giao dịch bản chất khác gì nhau như thế nào?.

Để phân biệt công chứng giao dịch và chứng thực giao dịch thì trước tiên cần  lưu ý:

Một là: Nhiều văn bản pháp luật hay dẫn một câu dài là “chứng thực hợp đồng, giao dịch” và “công chứng hợp đồng, giao dịch”. Viết như vậy dễ dẫn đến hiểu lầm “hợp đồng” và “giao dich” là khác nhau nhưng thực chất “hợp đồng” cũng là một loại “giao dịch” nên bài viết này chỉ viết tắt là “công chứng giao dịch” và “chứng thực giao dịch”.

Hai là: Ngoài khái niệm “chứng thực giao dich” thì còn có “chứng thực chữ ký” (tức cơ quan thẩm quyền xác nhận chữ ký nào đó là của một người cụ thể) và “chứng thực bản sao” (tức cơ quan thẩm quyền xác nhận bản sao giống với bản chính).  Bài viết chỉ phân biệt hai khái niệm gần nghĩa là chứng thực giao dịch và công chứng giao dịch.

Trên mạng, thậm chí cả website của Bộ tư pháp có rất bài viết phân biệt hai khái niệm này với các tiêu chí so sánh như: thủ tục, phí, thẩm quyền…tuy vậy đây chỉ là bề ngoài, nó không giúp người đọc hiểu một cách rõ nghĩa và sẽ quay lại câu hỏi là tại sao nó lại khác nhau về thủ tục, tại sao lại khác nhau về thẩm quyền. Mới đây báo điện từ sggp.vn còn có loạt bài phản ánh về biến tướng hoạt động công chứng (link: http://www.sggp.org.vn/bien-tuong-hoat-dong-cong-chung-bai-2-doc-quyen-mot-buoc-lui-trong-cai-cach-hanh-chinh-532498.html). Trong đó bài viết cho rằng việc các địa phương yêu cầu các UBND phường/xã không chứng thực giao dịch nữa mà chuyển việc đó sang cho các VPCC (văn phòng công chứng) trên địa bàn là hành vi làm mất tính cạnh tranh, tạo độc quyền cho các VPCC khiến người dân mất đi quyền lựa chọn và nghi ngờ có lợi ích nhóm trong việc này. Vậy việc yêu cầu UBND phường/xã chuyển việc chứng thực giao dịch cho VPCC có phải là một quy định không tốt, tạo độc quyền cho các VPCC. Bài bào chưa phân tích được sự khác nhau của hai hoạt động này để thấy được mặt tích cực của việc công chứng giao dịch thay vì chỉ chứng thực.

Bản chất việc công chứng giao dịch và chứng thực giao dịch là 02 thủ tục hoàn toàn khác nhau. Trong đó chứng thực giao dịch là việc cơ quan có thẩm quyền xác nhận về về thời gian, địa điểm giao kết giao dịch; năng lực hành vi dân sự, ý chí tự nguyện, chữ ký hoặc dấu điểm chỉ của các bên tham gia giao dịch. Tuy nhiên nội dung trong giao dịch đó có hợp pháp hay không thì cán bộ chứng thực không xác nhận (tất nhiên trên thực tế trong khả năng và hiểu biết của mình, nến cán bộ làm công tác chứng thực phát hiện giao dịch đó trái pháp luật họ cũng sẽ không chứng thực). Ngược lại công chứng giao dịch thì công chứng viên ngoài việc xác nhận thời gian, địa điểm của giao dịch còn phải xác nhận tính hợp pháp của giao dịch đó. Có nghĩa là công chứng viên phải chắc chắn giao dịch đó là hợp pháp mới công chứng.

Ví dụ: A góp vốn hợp tác với B một mảnh đất để cùng kinh doanh; trong nội dung hợp đồng chuyển nhượng ngoài các điều khoản cơ bản như thông tin của các bên, thông tin đất và giá bán thì họ còn thỏa thuận thêm về các điều khoản phạt vi phạm, điều khoản bồi thường thiệt hại, điều khoản bảo mật, điều khoản bất khả kháng, điều khoản phân chia lợi nhuận … những nội dung này cán bộ tư pháp làm công tác chứng thực khó có thể biết được họ thỏa thuận như vậy có hợp pháp hay không. Tuy nhiên, pháp luật không bắt họ phải xác nhận nó có hợp pháp hay không mà chỉ chứng thực thời gian, địa điểm, năng lực hành vi và ý chí của các bên là ok. Ngược lại công chứng một giao dịch như vậy thì công chứng viên buộc phải nghiên cứu kỹ từng thỏa thuận trong hợp đồng để xem giao dịch đó có hợp pháp hay không, điều này đòi hỏi công chứng viên phải có kiến thức pháp lý khá vững, nếu không chắc chắn thì phải từ chối công chứng. Còn nếu chắc chắn là hợp pháp thì Công chứng viên sẽ xác nhận giao dịch đó là hợp pháp. Trên thực tế nhiều công chứng viên không đủ kiến thức để chắc chắn toàn bộ nội dung giao dịch đó có hợp pháp hay không nên hoặc họ từ chối hoặc họ yêu cầu các bên làm đơn giản để được công chứng, còn các nội dung phức tạp khác họ sẽ hướng dẫn các bên thỏa thuận bên ngoài, bằng phụ lục khác…vv

Vậy đó, bản chất nó khác nhau là như vậy. Vì nó khác nhau về bản chất dẫn đến thủ tục, thẩm quyền, phí cũng khác nhau. Khi một giao dịch được một công chứng viên thẩm định và xác nhận nó là hợp pháp thì nó sẽ hạn chế tranh chấp về sau hơn so với một giao dịch chỉ được UBND phường chứng thực về thời gian, địa điểm, năng lực và ý chí của các bên. Đôi khi tranh chấp đó không chỉ là việc riêng của hai bên mà còn ảnh hưởng đến quyền và lợi ích của bên thứ ba, gây tốn kém thời gian công sức cho cơ quan Nhà nước khi đứng ra giải quyết tranh chấp cho các bên…. Ở góc độ này công chứng giống như một tấm lọc để hạn chế những thỏa thuận bất hợp pháp giữa các bên.

Do vậy, theo tôi đó là lý do chính dẫn đến việc tại Nghị định 88/2009/NĐ-CP Chính phủ yêu cầu các huyện đã có Văn phòng công chứng thì UBND phường/xã không chứng thực giao dịch nữa mà chuyển cho VPCC để công chứng giao dịch. Nó sẽ giúp cho xã hội ổn định hơn, người dân cũng yên tâm hơn trong các giao dịch của mình. Theo tôi nếu cứ để cho UBND xã/phường tiếp tục công việc đó thì người dân có xu hướng chọn UBND xã/phường vì tiện, gần, phí rẻ, và đôi khi giúp họ hợp pháp hóa một giao dịch mà họ biết là không hợp pháp, nếu đửa ra công chứng sẽ không ai làm…. Do vậy việc chuyển chứng thực giao dịch tại UBND xã/phường về cho các VPCC công chứng giao dịch là một chủ trương theo tôi đúng và hợp lý. Tuy nhiên đến nay Nghị định 88/2009/NĐ-CP đã hết hiệu lực, các văn bản thay thế không có quy định này, do vậy việc các địa phương tiếp tục yêu cầu UBND phường/xã chuyển giao việc chứng thực giao dịch cho các VPCC là không có căn cứ pháp lý.

Bạn Biết Gì Về Cách Thức Tiếp Đón Một Nguyên Thủ Quốc Gia?

UV BCT Đinh Thế Huy đón ông Tập tại sân bay 12/2015

Luật sư Hoàng Văn Thạch

Nhân chuyến thăm của ông Obama đến Việt Nam đang được rất nhiều người quan tâm. Chúng tôi giới thiệu bài viết dưới đây của Ls Hoàng Văn Thạch để các bạn hình dung ra cách thức tiếp đón một Nguyên thủ quốc gia của Việt Nam diễn ra như thế nào?

Danh nghĩa các chuyến thăm:

Theo thông lệ Nguyên thủ quốc gia là Người đứng đầu Nhà nước. Theo Hiến pháp Việt Nam thì Chủ tịch nước là Nguyên thủ quốc gia của Việt Nam.

Các chuyến thăm cấp cao của Nguyên thủ quốc gia sẽ có danh nghĩa đơn thuần là Nguyên thủ Quốc gia, nhưng có trường hợp vừa danh nghĩa là Nguyên thủ Quốc gia đồng thời là Người đứng đầu Đảng cầm quyền (Ví dụ như trường hợp của Chủ tịch Trung Quốc Tập Cận Bình). Bộ ngoại giao Việt Nam sẽ thỏa thuận với Bộ ngoại giao nước bạn về danh nghĩa của chuyến thăm.

Các nguyên thủ cũng tiến hành các chuyến thăm dưới một trong bốn hình thức: có thể là thăm cấp nhà nước, thăm chính thức, thăm làm việc, thăm cá nhân. Trong đó thăm cấp nhà nước là chuyến thăm được đón tiếp với mức độ nghi lễ nhà nước cao nhất. Theo báo chí Việt Nam thì chuyến thăm của ông Obama tới Việt Nam vào ngày 23/05/2016 là chuyến thăm Chính thức. Còn chuyến thăm của ông Tập Cận Bình hồi tháng 11/2015 là chuyến thăm cấp Nhà nước.

Ai là người chủ trì việc đón tiếp Nguyên thủ quốc gia nước bạn? Thông thường sẽ là Chủ tịch nước. Nhưng nếu Nguyên thủ nước bạn đồng thời là người đứng đầu Đảng cầm quyền thì Tổng bí thư sẽ chủ trì; còn Chủ tịch nước có hội kiến riêng và mời cơm thân mật với nguyên thủ nước bạn. Ví dụ như khi đón ông Obama thì Chủ tịch nước chủ trì nhưng khi đón ông Tập Cận Bình thì là Tổng bí thư. Trong bài viết này Chủ tịch nước, Tổng bí thư một số trường hợp sẽ gọi chung là Trưởng đoàn Việt Nam.

Chủ nhiệm VP Chủ tịch nước Đào Việt Trung đón ông Obama tháng 5/2016

Các bước trong nghi thức đón tiếp:

Dù thăm với danh nghĩa là chuyến thăm Chính thức hay thăm cấp Nhà nước thì nghi thức sẽ gồm các bước:

1/ Đón đoàn tại sân bay:

Đối với bước này thì thành phần ra đón đoàn sẽ gồm: Chủ nhiệm Văn phòng Chủ tịch nước, Bộ trưởng tháp tùng, Đại sứ Việt Nam tại nước khách, lãnh đạo Bộ Ngoại giao, người tháp tùng Phu nhân (Phu quân (nếu có)) Nguyên thủ Quốc gia nước khách, Cục trưởng Cục Lễ tân Nhà nước, Vụ trưởng Vụ Đối ngoại Văn phòng Chủ tịch nước, Vụ trưởng Vụ khu vực Bộ Ngoại giao.

Riêng đối với trường hợp đón tiếp Nguyên thủ quốc gia là người đứng đầu Đảng cầm quyền thì cả Đảng và Nhà nước cùng đón tiếp nên trưởng đoàn sẽ là một Ủy viên Bộ chính trị, bất kể đó là Đảng công sản hay đảng phái nào khác (Đó là lí do vì sao một số ý kiến thắc mắc sự có mặt của ông Đinh Thế Huynh trong vài trò trưởng đoàn tại sân bay khi đón ông Tập Cận Bình; còn đón ông Obama trưởng đoàn lại là ông Đào Việt Trung - chủ nhiệm Văn phòng Chủ tịch nước). Ngoài ra trong thành phần đón đoàn sẽ có thêm Trưởng ban đối ngoại Trung ương, lãnh đạo Tp Hà Nội, Vụ trưởng Vụ khu vực Ban Đối ngoại Trung ương, Vụ trưởng Vụ Lễ tân Ban Đối ngoại Trung ương.

Nghi thức sẽ có hai hàng tiêu binh danh dự đứng hai bên thảm từ chân cầu thang máy bay đến nơi đỗ xe của Trưởng đoàn khách. Đoàn Việt Nam sẽ đến tặng hoa Nguyên thủ và phu nhân (phu quân) nước bạn.

2/ Lễ đón chính thức:

Chủ tịch nước hoặcTổng bí thư (gọi chung là trưởng đoàn Việt Nam) và phu nhân (nếu nguyên thủ nước bạn đi cùng phu nhân, phu quân) sẽ ra đón Nguyên thủ nước bạn tại nơi đỗ xe. Sau đó sẽ có một em thiếu nhi tặng hoa cho Nguyên thủ nước bạn và các em thiếu nhi khác vẫy cờ, hoa.

Trưởng đoàn Việt Nam và Nguyên thủ nước bạn đi lên bục danh dự; hai Phu nhân (Phu quân) được mời đến vị trí đầu hàng các quan chức Việt Nam. Lúc này quân nhạc cử Quốc thiều nước khách và Quốc thiều Việt Nam. Sau đó các bên sẽ giới thiệu và bắt tay các thành viên khác trong đoàn.

Cuối cùng trong bước này là chụp ảnh lưu niệm tại phòng khách tiết và tiễn Nguyên thủ nước bạn ra tận xe.

3/ Hội đàm chính thức: 

Trong bước này Đoàn Việt Nam và đoàn khách sẽ trao đổi với nhau trong khuôn khổ chuyến thăm. Tùy từng trưởng hợp mà Trưởng đoàn Việt Nam và Nguyên thủ nước bạn có thể sẽ hội kiến riêng trước khi hai bên hội đàm chính thức.

4/ Tiếp xúc cấp cao: cuộc tiếp xúc của khách cấp cao nước ngoài với Lãnh đạo Đảng, Nhà nước Việt Nam. Bước này thì tùy từng cuộc gặp mà có thể có hoặc không.

5/ Tiệc chiêu đãi: 

Chủ tịch nước sẽ chủ trì buổi chiêu đãi với Nguyên thủ nước bạn. Nếu Nguyên thủ nước bạn là người đứng đầu đảng cầm quyền thì cả Chủ tịch nước và Tổng bí thư đồng chủ trì.

Thành phần tham dự ngoài một số thành viên của Đảng, Nhà nước, Chính phủ, Mặt trận tổ quốc thì tùy từng trường hợp sẽ có thêm một số quan chức, nhân sĩ, trí thức, đại diện doanh nghiệp có nhiều quan hệ với nước khách cùng dự;

Tại tiệc chiêu đãi Trưởng đoàn Việt Nam sẽ đọc diễn văn chào mừng, Nguyên thủ nước bạn đọc diễn văn đáp từ.

Cuối tiệc chiêu đãi sẽ tổ chức biểu diễn nghệ thuật chào mừng đoàn tại Nhà hát Lớn Hà Nội (hoặc tại tiệc chiêu đãi tùy theo thỏa thuận với nước khách).

6. Tiễn khách tại sân bay: nghi thức diễn ra như như khi đón tiếp.

Tương tự các cuộc thăm cấp cao của Người đứng đầu Chính phủ các nước cũng diễn ra theo các bước và nghi thức tương tự và người chủ trì sẽ là Thủ tướng chính phủ.

Nói thêm về đoàn xe hộ tống dẫn đường: Trừ trường hợp khi có yêu cầu đặc biệt từ nước bạn như trường hợp của Mỹ; các trường hợp khác khi tiếp đón nguyên thủ quốc gia sẽ thăm cấp nhà nước hay thăm chính thức có 08 mô-tô hộ tống; có xe cảnh sát dẫn đường. Đối với chuyến thăm của Người đứng đầu chính phủ sẽ có 06 mô-tô hộ tống. Mô-tô hộ tống chỉ áp dụng trong các hoạt động chính thức tại thủ đô Hà Nội và thành phố Hồ Chí Minh

Bài viết tóm lược quy định tại Nghị định 145/2013/NĐ-CP.

Hà Nội, 24 tháng 5 năm 2016

Vì Sao Giật Túi Thức Ăn 45.000 Đồng Lại Bị Xử Lý Hình Sự

Jay Jay Okocha

Luật sư Hoàng Văn Thạch

Báo chí vừa phản ánh chuyện 2 bị can đang trốn truy nã dùng xe máy đi xin việc nhưng do đói nên đã giật túi thức ăn của chủ tiệm. 2 người này sau đó bị khởi tố bị can về tội Cướp giật tài sản. Đáng chú ý, túi thức ăn chỉ có giá trị 45.000đ. Nhiều bạn đọc băn khoăn với giá trị tài sản như vậy thì có đáng để xử lý hình sự không? Bài viết dưới đây sẽ phân tích kỹ hơn về điều này.

Xử lý hành chính và xử lý hình sự

Theo pháp luật Việt Nam cũng như pháp luật thế giới nói chung thì một hành vi vi phạm pháp luật của công dân thường sẽ có 2 chế tài xử phạt. Đó là phạt hành chính hoặc phạt hình sự. Hành chính thì cấp độ thấp hơn, hình sự ở cấp độ cao hơn (một người vi phạm pháp luật hình sự thì sẽ bị coi là Tội phạm).

Vi phạm hành chính thường được xử lý bằng hình thức phạt tiền; còn hình sự thường là phạt tù (nhưng không phải hành chính lúc nào cũng phạt tiền, có trường hợp chỉ bị cảnh cáo. Tương tự hình sự không phải lúc nào cũng phạt tù; có khi hình sự cũng chỉ bị phạt tiền hoặc cải tạo không giam giữ …v.v). Đa phần các hành vi vi phạm sẽ có 02 mức độ hoặc xử lý hành chính hoặc hình sự tùy vào tính chất nguy hiểm của hành vi đó. Ví dụ như trộm cắp, lừa đảo, vi phạm giao thông. Những hành vi này nhẹ thì xử hành chính, nặng thì xử lý hình sự. 

Nhưng cũng có những hành vi mà pháp luật chỉ quy định một hình thức xử lý. Ví dụ như nếu vi phạm về khai báo tạm trú thì dù có chây ỳ hay tái phạm bao nhiêu lần cũng chỉ xử phạt hành chính; không có mức xử lý hình sự cho hành vi này. Ngược lại đối với hành vi giết người thì nếu vi phạm sẽ bị xử lý hình sự, không có mức xử lý hành chính cho hành vi này.

Vậy để coi một hành vi bị xử lý hành chính hay hình sự cần xem hành vi vi phạm đó có phải là Tội phạm hay không? Nếu là tội phạm thì sẽ bị xử lý hình sự.

Tội phạm là gì?

Tội phạm là hành vi nguy hiểm cho xã hội và được quy định trong BLHS (ở đây người viết tạm thời lược bỏ các điều kiện về độ tuổi, năng lực hành vi…vì các điều kiện này áp dụng chung cho cả việc xử lý hình sự và hành chính ). Như vậy để coi là tội phạm thì có 2 điều kiện cần đáp ứng là: 1/ hành vi đó phải là hành vi nguy hiểm cho xã hội. 2/ hành vi đó phải được quy định trong BLHS. 

Hiện nay pháp luật hình sự đã hoàn thiện, vì vậy nếu ai đó vi phạm điều kiện thứ nhất đương nhiên sẽ vi phạm luôn điều kiện thứ 2. Chỉ vi phạm điều kiện thứ nhất mà không vi phạm điều kiện thứ hai khi pháp luật còn sơ sài, nhiều kẻ hở nên có những hành vi chưa lường trước để đưa vào bộ luật hình sự. Ví dụ như trước năm 1999 nhà làm luật chưa tiên liệu trước được nên hành vi sử dụng trái phép thông tin trên mạng internet mặc dù hành vi này gây nguy hiểm cho xã hội nhưng không được quy định trong BLHS nên không xử lý được, mãi sau này mới bổ sung vào. Trường hợp đã vi phạm điều kiện thứ hai – tức đã có dấu hiệu phạm vào tội danh nào đó trong BLHS thì lúc này các cơ quan tiến hành tố tụng cần xem xét đến mức độ nguy hiểm của hành vi đó. Thông thường việc này là một khái niệm định lượng rất rõ ràng, nhưng thi thoảng có những trường hợp không hề dễ dàng. 

Ví dụ nếu tôi đang ngậm điếu thuốc trên môi, có anh chàng mất lịch sự nào đó đi ngang qua và giật nó trên môi tôi thì hành vi này nếu cứ áp theo Điều 136 BLHS 1999 “Người nào cướp giật tài sản của người khác, thì bị phạt tù từ một năm đến năm năm” thì anh ta phạm vào tội Cướp giật tài sản. Bởi tội danh này chỉ cần hành vi cướp giật tài sản là phạm tội, không cần quan tâm giá trị tài sản. Nên cho dù điếu thuốc đó chỉ trị giá 500đ thì vẫn xử lý hình sự; mức hình phạt là từ 01 – 5 năm tù.

Nếu xử lý như vậy thì quá nặng nề, chắc chắn không ai đồng tình. Nhưng biết làm thế nào khi luật đã quy định như vậy? Lúc này cần xem xét đến điều kiện thứ nhất là mức độ nguy hiểm của hành vi. Tại khoản 4 Điều 8 BLHS 1999 (sắp tới là khoản 2 điều 8 BLHS 2015) đã quy định “Những hành vi tuy có dấu hiệu của tội phạm, nhưng tính chất nguy hiểm cho xã hội không đáng kể, thì không phải là tội phạm và được xử lý bằng các biện pháp khác”.

Như vậy, dù hành vi cướp giật đó có dấu hiệu phạm vào Điều 136 BLHS nhưng do tài sản quá nhỏ, bản thân chủ sở hữu tài sản cũng không bị ảnh hưởng gì từ hành vi cướp giật đó (không bị ngã, không bị xây xước). Do vậy hành vi đó có mức độ nguy hiểm không đáng kể và sẽ không xử lý hình sự mà xử lý bằng biện pháp khác (ví dụ xử phạt hành chính hoặc nhắc nhở, viết kiểm điểm và xin lỗi).

Nhưng nếu tài sản bây giờ không phải điếu thuốc mà là một quyển sách trị giá 100.000đ thì sẽ gây ra những tranh cãi về việc xác định mức độ nguy hiểm cho xã hội của hành vi đó và khi đó sẽ còn đánh giá đến nhiều yếu tố khác như thái độ, động cơ, hoàn cảnh thực hiện hành vi để đưa ra nhận định.

Đói quá, giật bánh mỳ để ăn liệu có đáng để xử lý hình sự không?

Trong câu chuyện của 2 thanh niên đang bị truy nã về tội trộm cắp tài sản, hành vi này có dấu hiệu của tội Cướp giật tài sản. Tuy nhiên mức độ nguy hiểm của hành vi đó liệu đã xử lý hình sự được chưa? người viết cho rằng có thể xử lý hình sự được bởi về nhân thân 2 thanh niên này đang là người bị truy nã; về điều kiện thì bản thân họ đang dùng xe máy để di chuyển, có những sự lựa chọn khác dễ dàng hơn để họ có thể có tiền mua thức ăn nhưng họ không thực hiện mà đi giật của người khác.

Tất cả những điều này phần nào cho thấy mức độ lưu manh của 2 bị can. Đặc biệt đi xe máy để giật tài sản rất nguy hiểm cho người bị hại bởi có thể khiến họ bị kéo theo và ngã xuống đường. Tình tiết này Tòa án nhân dân tối cao đã có hướng dẫn đây là thủ đoạn nguy hiểm.

Vì vậy hành vi của họ lúc này không còn dừng ở Khoản 1 Điều 136 BLHS 1999 nữa mà đã phạm vào Khoản 2 Điều 136 với mức hình phạt từ 3 – 10 năm tù. Vì vậy, việc xử lý hình sự là có căn cứ. Người viết tin chắc rằng nếu việc giật túi thức ăn đó do một người đàn ông nghèo đói, vô gia cư thì chắc chắn họ sẽ không bị xử lý hình sự, thậm chí không xử lý hành chính. Việc đánh giá mức độ nguy hiểm của hành vi đôi khi phụ thuộc rất nhiều vào nhân than, bối cảnh của người thực hiện hành vi đó.

Hà Nội, ngày 07 tháng 05 năm 2016.

(Bài viết cũng được đăng tại: http://vntinnhanh.vn/tin-24h/vi-sao-cuop-o-banh-mi-chong-doi-lai-bi-truy-to-hinh-su-100333)

Hành Vi Kinh Doanh Trái Phép Nhìn Từ Vụ Ông Nguyễn Văn Tấn (Bình Chánh)

Hakan Sukur

Luật sư Hoàng Văn Thạch

Nhân vụ anh Nguyễn Văn Tấn tại Tp HCM bị khởi tố về hành kinh doanh trái phép do bán phở nhưng chậm đăng ký kinh doanh. Luật Trí Minh giới thiệu bài viết của Luật sư Hoàng Văn Thạch

Ai phải đăng ký kinh doanh?

Khi chúng ta tham gia hoạt động kinh doanh. Tức chúng ta là một thương nhân. Thương nhân có thể là một hộ kinh doanh như chủ các quan phở, quan photocopy…hoặc cùng có thể là một doanh nghiệp quy mô nhỏ vài người lao động hoặc lớn đến cả ngàn người lao động (doanh nghiệp là tên gọi chung của doanh nghiệp tư nhân và tất cả các loại công ty từ TNHH cho đến cổ phần). Theo quy định tại Điều 7 Luật thương mại 2005 thì thương nhân có nghĩa vụ đăng ký kinh doanh. Do vậy, nếu chúng ta tham gia kinh doanh chúng ta phải đăng ky kinh doanh với cơ quan Nhà nước để Nhà nước quản lý hoạt động kinh doanh của chúng ta. Tuy nhiên cũng có một số ngoại lệ pháp luật cho phép không phải đăng ký kinh doanh như trường hợp cô gái  thu mua đồng nát hoặc anh chàng bán bán bắp rang bơ trên phố…vv (danh mục các ngành nghề không phải đăng ký kinh doanh độc giả tham khảo tại Nghị định 39/2007/NĐ-CP).

Khi đăng ký kinh doanh chúng ta được cấp một loại giấy phép có thể gọi là Giấy chứng nhận đăng ký hộ kinh doanh/thành lập doanh nghiệp – đây là giấy phép mẹ. Đa phần các ngành nghề chỉ cần giấy phép mẹ nhưng có một số ít ngành nghề đặc biệt mà Nhà nước cần tăng cường công tác quản lý thì chúng ta phải có thêm một loại giấy phép nữa mà xã hội gọi là giấy phép con. Ví dụ như kinh doanh nhà hàng ngoài giấy phép mẹ là Giấy chứng nhận đăng ký thành lập doanh nghiệp còn phải có thêm giấy phép con là Giấy chứng nhận an toàn vệ sinh thực phẩm…vv

Theo quy định hiện hành của pháp luật thì nếu kinh doanh mà không đăng ký hoặc có đăng ký nhưng chưa có giấy phép con hoặc đã có đầy đủ các loại giấy phép từ mẹ đến con nhưng kinh doanh không đúng với nội dung các giấy phép này thì đây đều là hành vi kinh doanh trái phép. Hành vi này tùy từng mức độ có thể sẽ bị xử lý hành chính hoặc xử lý hình sự. Cũng như các hành vi khác đa phần kinh doanh trái phép sẽ bị xử lý hành chính, nhưng cũng có không ít các trường hợp bị xử lý hình sự về hành vi này như trường hợp của người mẫu Vĩnh Thụy và bầu Kiên một người đi buôn điện thoại và một người kinh doanh tài chính. Tuy vậy thì theo BLHS 2015 ban hành ngày 09/12/2016 có hiệu lực từ 01/07/2016 tới đây thì hành vi Kinh doanh trái phép sẽ không bị xử lý hình sự.

Những khuất tất trong việc khởi tố Nguyễn Văn Tấn tội kinh doan trái phép.

Trở lại trường hợp của anh Nguyễn Văn Tấn. Theo như thông tin cơ quan báo chí phản ánh thì anh Tấn ban đầu kinh doanh phở nhưng không đăng ký nên bị Công an huyện Bình Chánh kiểm tra và xử phạt về hành vi này cùng một số hành vi liên quan. Sau đó gần một tháng Công an huyện Bình Chánh lại tái kiểm tra, lúc này anh Tấn đã bổ sung Giấy chứng nhận đăng ký hộ kinh doanh cá thể nhưng Công an huyện lại phát hiện anh có các hành vi vi phạm trong lĩnh vực an toàn thực phẩm như: “sử dụng khu vực chế biến có côn trùng độc hại” và “sử dụng nước không đạt quy chuẩn kỹ thuật để chế biến thực phẩm” theo Nghị định 178/2013/NĐ-CP.

Ngay sau đó cơ quan Công an huyện Bình Chánh đã khởi tố vụ án và khới tố bị cán đối với anh Tấn về hành vi Kinh doanh trái phép theo Điều 159 BLHS 1999.

Những việc làm vội vả và vạch lá tìm sâu nêu trên của Công an huyện Bình Chánh đã cho thấy nhiều điểm khuất tất, không đủ căn cứ để xử lý hình sự.

Theo Điều 159 thì để xử lý tội kinh doanh trái phép phải có một trong hai điều kiện khách quan sau:  1/ hàng hóa kinh doanh trái phép phải từ 100.000.000đ trở lên hoặc 2/người vi phạm đã bị phạt hành chính về hành vi này hoặc bị kết án về tội này hoặc các tội khác có tính chất tương tự (xem Điều 159 BLHS) chưa được xóa án tích mà còn vi phạm.

Ở đây hàng kinh doanh trái phép của anh Tấn chưa đủ 100 triệu đồng, bản thân anh Tấn chưa từng có tiền án về tội này hoặc các tội tương tự nên dư luận cho rằng anh Tấn bị khởi tố vì tình tiết “đã bị xử lý vi phạm hành chính về hành vi này”. Tuy nhiên nếu như nội dung báo chí cung cấp thì lần đầu anh Tấn bị xử lý về hành vi “kinh doanh không có đăng ký kinh doanh” (tức kinh doanh trái phép). Còn lần thứ 2 anh bị xử lý về 02 hành vi “sử dụng khu vực chế biến có côn trùng độc hại” và “sử dụng nước không đạt quy chuẩn kỹ thuật để chế biến thực phẩm” – đây là các hành vi quy định tại Điều 20 Nghị định 178/2013/NĐ-CP về xử phạt vi phạm hành chính an toàn thực phẩm. Hành vi mà anh Tấn bị xử lý lần sau không phải là hành vi kinh doanh trái phép mà chỉ là hành vi vi phạm quy định về đảm bảo điều kiện an toàn trong vệ sinh ăn uống. Việc vi phạm quy định về đảm bảo điều kiện an toàn trong vệ sinh ăn uống không phụ thuộc vào giấy phép, không thể đánh đồng với hành vi kinh doanh trái phép được. Do vậy không thể coi anh Tấn là người đã từng bị xử lý vi phạm hành chính về kinh doanh trái phép để làm căn cứ xử lý hình sự. Đây là cấu thành cơ bản của tội danh này, nếu Công an quận Bình Chánh phạm phải lỗi này thì thực sự hết sức ngây thơ.

Tóm lại là theo thông tin báo chí phản ánh thì thấy rất khó hiểu cho việc khởi tố vụ án, khới tố bị can đối với anh Tấn về hành vi kinh doanh trái phép.

Tuy nhiên, đây mới chỉ là thông tin một chiều từ cơ quan báo chí. Cá nhân tôi đã từng chứng kiến nhiều vụ cơ quan báo chí phản ánh một đằng nhưng sau khi tiếp xúc hồ sơ lại thấy có nhiều điểm khác. Ví dụ như trong lần kiểm tra thứ 2 cơ quan Công an phát hiện ông Tấn không có Giấy chứng nhận an toàn vệ sinh thực phẩm nhưng vẫn kinh doanh thì đây lại là hành vi kinh doanh trái phép. Trước đó ông Tấn đã từng bị xử lý vi phạm hành chính về hành vi này. Do vậy việc khởi tố là có căn cứ. Chúng ta hãy cùng chờ xem Kết luận điều tra hoặc Cáo trạng để biết chính xác căn cứ khởi tố vụ án, khởi tố bị can là gì?.

Hà Nội, 19 tháng 04 năm 2016

Tội kinh doanh trái phép theo Điều 159 BLHS 1999 “1.  Người nào kinh doanh không có đăng ký kinh doanh, kinh doanh không đúng với nội dung đã đăng ký hoặc kinh doanh không có giấy phép riêng trong trường hợp pháp luật quy định phải có giấy phép thuộc một trong các trường hợp sau đây, thì bị phạt tiền từ năm triệu đồng đến năm mươi triệu đồng hoặc phạt cải tạo không giam giữ đến hai năm: a) Đã bị xử phạt hành chính về hành vi này hoặc đã bị kết án về tội này hoặc về một trong các tội quy định tại các điều 153, 154, 155, 156, 157, 158, 160, 161, 164, 193, 194, 195, 196, 230, 232, 233, 236 và 238 của Bộ luật này, chưa được xoá án tích mà còn vi phạm; b) Hàng phạm pháp có giá trị từ một trăm triệu đồng đến dưới ba trăm triệu đồng” Năm 2015 khi ban hành BLHS 2015 các nhà làm luật cho rằng xuất phát từ thực tế hiện nay, những lĩnh vực cấm kinh doanh theo quy định của Luật đầu tư năm 2014 thu hẹp lại, theo đó Nhà nước chỉ cấm kinh doanh một số lĩnh vực cụ thể  và những lĩnh vực này đã được quy định tại một số điều luật cụ thể của BLHS các tội phạm liên quan đến sản xuất, vận chuyển, buôn bán hàng cấm; ma túy; vũ khí; buôn bán người.... Bên cạnh đó, với những lĩnh vực kinh doanh có điều kiện mà vi phạm đã bị xử phạt hành chính là đủ sức răn đe. Riêng một số lĩnh vực khác thì BLHS đã có quy định cụ thể như tội vận chuyển hàng hóa, tiền tệ qua biện giới, hoặc một số tội phạm trong lĩnh vực đất đai, bảo hiểm, buôn bán vũ khí, phóng xạ... Do đó, việc duy trì tội kinh doanh trái phép trong BLHS là không còn phù hợp vì vậy BLHS 2015 đã chính thức bỏ tội danh này. Tuy nhiên Bộ luật này  được ban hành vào 09/12/2015 và mãi đến 01/07/2016 mới có hiệu lực. Hành vi của anh Tấn xảy ra từ tháng 09/2015. Do vậy, nếu anh Tấn thực sự có hành vi kinh doanh trái phép thì vẫn xử lý bình thường theo BLHS 1999.

Luật Được Làm Ra Như Thế Nào?

Raul Gonzalez

                Luật sư Hoàng Văn Thạch

Để ra đời được một văn bản pháp luật thì rất tốn kém về tiền bạc và công sức, trải qua rất nhiều khâu. Ở Việt Nam có nhiều văn bản được coi là văn bản pháp luật do nhiều cơ quan Nhà nước ban hành; giá trị pháp lý của các văn bản này sắp xếp theo hệ thống từ cao xuống thấp tương ứng với cơ quan ban hành ra văn bản đó (Ví dụ: Quốc hội làm ra Luật, UBTV quốc hội ban hành pháp lệnh, Chính phủ ban hành Nghị định…).Độ phức tạp trong việc ban hành các văn bản này cũng tỷ lệ thuận với giá trị pháp lý của các văn bản đó. Nhân sự việc BLHS 2015 bị phát hiện có đến 07 lỗi cơ bản đang gây sự chú ý của dư luận trong thời gian vừa qua chúng tôi giới thiệu bài viết của Luật sư Hoàng Văn Thạch (Công ty luật Trí Minh - Đoàn luật sư Tp Hà Nội) giới thiệu quy trình “sản xuất” một văn bản pháp luật, cụ thể là Luật/Bộ luật (Luật đôi khi còn được gọi với tên khác là Bộ luật).

Bắt đầu từ các ý tưởng và đưa vào chương trình xây dựng.

Chương trình xây dựng luật là gì? Đó là một văn bản giống như lịch làm việc của chúng ta. Trong đó Quốc hội sẽ xác định năm nay xây dựng ban hành những luật gì? Và trong cả nhiệm kỳ sẽ xây dựng những luật gì?.

Ý tưởng về việc xây dựng luật có thể xuất phát ngẫu nhiên, cũng có thể vì lý do thực thi các Nghị quyết của Đảng hoặc do yêu cầu hội nhập quốc tế…vv. Đầu tiên các cơ quan Nhà nước hoặc đại biểu quốc hội sẽ có đề nghị về việc xây dưng Luật để gửi cho Ủy ban thường vụ quốc hội (UBTVQH). Nhưng kiểu gì trước khi đến tay UBTVQH cũng phải qua tay Chính phủ trước đã, sẽ có rất nhiều đề nghị nên Bộ tư pháp sẽ giúp Chính phủ trong việc tập hợp các đề nghị này để xây dựng thành một chương trình xây dựng Luật. Sau khi xém xét những đề nghị đó, giữ cái nào, bỏ cái nào thì Chính phủ thống nhất và trình Chương trình xây dựng luật đó lên UBTVQH đồng thời gửi cho Ủy ban pháp luật của quốc hội (UBPL) để cơ quan này thẩm tra.

Khi nhận được tờ trình của Chính phủ UBTVQH yêu cầu Chính phủ trình bày về chương trình này, đồng thời nghe ý kiến thẩm tra của UBPL. Sau khi thống nhất UBTVQH mới trình Chương trình này ra Quốc hội, Quốc hội thảo luận rồi thông qua.

Quá trình xây dựng và thông qua Luật.

Sau khi có chương trình xây dựng luật thì tùy từng trường hợp mà UBTVQH sẽ giao cho đơn vị nào đó phụ trách soạn thảo, hoặc đẩy cho Chính phủ. Ví dụ như Bộ luật hình sự 2015 thì được giao cho Bộ tư pháp soạn thảo.

Khi được giao soạn thảo thì thủ trưởng cơ quan được giao soạn thảo sẽ thành lập Ban soạn thảo, Ban soạn thảo lại thành lập ra tổ biên tập. Trong quá trình soạn thảo thì Ban soạn thảo lại lấy ý kiến đóng góp từ khắp nơi.

Sau khi soạn xong thì việc đầu tiên là chuyển cho Bộ tư pháp để thẩm định trước khi trình cho Chính phủ. Nếu dự thảo đó do Bộ tư pháp soạn thì Bộ tư pháp sẽ thành lập một hội đồng thẩm định. Bộ tư pháp thẩm định xong thì sẽ  trình lên Chính phủ, hồ sơ trình phải có dự thảo và bản thuyết minh chi tiết  về dự thảo đó (cũng có dự thảo không phải do Chính phủ soạn thảo thì Chính phủ sẽ cho ý kiến).

Sau khi hoàn tất và không còn vướng mắc Chính phủ gửi cho Hội đồng dân tộc và các Ủy ban của Quốc hội để thẩm tra. Sau khi thẩm tra thì UBTVQH mới cho ý kiến. Cuối cùng khi đã thông suốt dự thảo chính thức được trình ra Quốc hội để thảo luận.

Các dự Luật sẽ không được thông qua ngay kỳ họp đầu tiên, mà phải trải qua ít nhất 02 kỳ họp. Kỳ họp đầu tiên chỉ thảo luận về dự luật đó, tại kỳ họp này cơ quan soạn thảo phải thuyết minh về dự thảo, lắng nghe và tiếp thu các ý kiến phản biện, đóng góp như thể thạc sĩ bảo vệ Luận văn. Sau khi kết thúc kỳ họp đầu tiên thì UBTVQH  hội chỉ đạo, tổ chức việc nghiên cứu, tiếp thu, chỉnh lý dự thảo để trình lên kỳ họp  tiếp theo của Quốc hội. Nếu may mắn thì dự luật có thể được thông qua ngay kỳ họp tiếp theo, nếu không lại tiếp tục chỉnh lý chờ kỳ hợp tới (ví dụ như Luật đất đai 2013). Trong mỗi kỳ họp này thì tất cả các đại biểu Quốc hội đều được phát các dự thảo để xem và có ý kiến thảo luận và mỗi kỳ họp Quốc hội thảo luật nhiều dự Luật. Sau khi được thông qua Luật sẽ được Chủ tịch nước ký lệnh công bố, 02 ngày sau toàn bộ văn bản Luật sẽ được chuyển đăng công báo.

Chính vì việc làm Luật rất công phu, phức tạc và cầu kỳ như người Hà Nội gốc chế biến món canh rau ngót vậy, nên Luật được ban hành có thể chưa hợp lý, mâu thuẫn với các văn bản khác (vì văn bản pháp luật của Việt nam nhiều như rươi) nhưng nội dung trong văn bản mâu thuẫn với nhau, trùng lặp với nhau hoặc lỗi chính tả thì ít khi xảy ra.

Việc Bộ luật hình sự 2015 vừa qua theo thống kê sơ bộ có đến 07 lỗi cơ bản do trùng lặp giữa các quy định hoặc bỏ sót định lượng là rất hy hữu.

Các lỗi của BLHS 2015 nếu không được khắc phục sẽ gây ra hệ quả gì?

Trong 07 lỗi của BLHS được phát hiện đến thời điểm hiện tại thì chủ yếu là lỗi về số liệu do trùng lặp giữa các khoản trong cùng một điều luật hoặc bỏ sót mức định lượng cho tang vật hoặc hậu quả của hành vi vi phạm. Tất cả 07 lỗi này đều năm ở 07 điều luật có sửa đổi so với với BLHS 1999. Những lỗi này nếu không được phát hiện và khắc phục sớm sẽ gây xảy ra một trong hai hệ quả:

Thứ nhất: Các bị can phạm vào các quy định này sẽ được hưởng lợi.

Ví dụ như theo BLHS 1999 hành vi vận chuyển  “Lá, rễ, thân, cành, hoa, quả cây cần sa hoặc lá cây côca có khối lượng từ 10 kilôgam đến dưới 25 kilôgam;” sẽ bị xử lý theo Khoản 2 Điều 194 với mức hình phạt từ 07 năm – 15 năm.

Tuy nhiên tại Điều 250 BLHS 2015 do mắc lỗi trùng lặp nên đã quy định “Lá, rễ, thân, cành, hoa, quả cây cần sa hoặc lá cây côca có khối lượng từ 10 kilôgam đến dưới 25 kilôgam;”  vừa bị xử lý theo khoản 2 (hình phạt 02 – 07 năm tù) vừa bị xử lý theo khoản 3 (hình phạt 07 năm – 15 năm). Lúc này, theo nguyên tắc có lợi cho bị can bị cáo thì Tòa án buộc phải áp dụng khoản 2 với mức hình phạt 02 – 07 năm tù.

Không rõ ý chí của nhà làm luật thế nào nhưng thực tế các bị can, bị cáo sẽ được hưởng lợi ít nhất là so với BLHS 1999.

Thứ hai: Gây ra tình trạng lúng túng cho các cơ quan tiến hành tố tụng khi điều tra truy tố, xét xử.

VD như tội “Tội chế tạo, tàng trữ, vận chuyển, sử dụng, mua bán trái phép hoặc chiếm đoạt vật liệu nổ” theo Điều 305 BLHS 1999 thì nếu người nào đó chế tạo, tàng trữ, vận chuyển, sử dụng, mua bán trái phép một lượng thuốc nổ từ trên 30kg đến 31 kg thì các cơ quan tố tụng sẽ không biết áp dụng vào khoản 2 (mức hình phạt 03 – 10 năm tù, áp dụng cho lượng thuốc nổ từ 10 – 30kg) hay khoản 3 (mức hình phạt 7 – 15 năm tù, áp dụng cho lượng thuốc nổ từ trên 31kg đến 100kg). Lúc đó,  các cơ quan tiến hành tố tụng sẽ buộc phải vi phạm pháp luật tố tụng về thời hạn điều tra, truy tố, xét xử để xin ý kiến các cơ quan cấp trung ương điều này sẽ dẫn đến án tồn đọng.

Tuy nhiên rất may BLHS 2015 mãi đến 01/07/2016 mới có hiệu lực, vẫn còn thời gian để các cơ quan hữu quan có thời gian khắc phục, xử lý tình huống. Nếu tuân thủ theo Luật ban hành văn bản quy phạm pháp luật thì cơ quan nào ban hành cơ quan đó mới được phép sửa đổi nên không còn cách nào khác  Ban soạn thảo sẽ phải chờ Quốc hội thông qua dự luật BLHS sửa đổi này ngay tại kỳ họp vào tháng 7 tới đây.

BLHS đầu tiên của nước Cộng hòa xã hội chủ nghĩa Việt Nam được ban hành năm 1985 và trải qua 04 lần sửa đổi vào các năm 1989, 1991, 1992, 1997 và bị thay thế bằng BLHS 1999. BLHS 1999 cũng sửa đổi một lần vào năm 2009. Tháng 11/2015 Quốc hội thông qua BLHS 2015 và chính thức có hiệu lực đồng thời thay thế BLHS 1999 vào ngày 01/07/2016 tới đây. Ngay sau khi ra đời và chuyển cho phòng Công báo thì BLHS 2015cũng đã bị phát hiện mắc nhiều lỗi. Khi phát hiện sự việc này UBTVQH đã lập tức có văn bản số 3613/UBPL13 ngày 11/11/2006 gửi Phòng công báo và Văn phòng chính phủ để đính chính lại 04 trang trong BLHS.

Bài cũng được đăng tại: http://vntinnhanh.vn/tin-24h/vu-phat-hien-7-loi-sai-trong-bo-luat-hinh-su-quy-trinh-san-xuat-mot-van-ban-phap-luat-97498

Cảnh Sát Khu Vực Là Ai? Họ Có Quyền Gì?

Alan Shearer

              Luật sư Hoàng Văn Thạch

Liên quan đến vụ việc một anh Cảnh sát khu vực cấp trung úy thuộc Công an một phường trên địa bàn Hà Nội có những hành vi được cho là không phù hợp với người dân trên địa bàn. Luật sư Hoàng Văn Thạch – Đoàn luật sư Tp Hà Nội có bài viết giới thiệu các quy định về lực lượng Cảnh sát khu vực và phân tích hành vi của cả hai bên.

1.            Cảnh sát khu vực (CSKV) là ai?.

CSKV là lực lượng thuộc Công an nhân dân (CAND) nằm trong cơ cấu của Công an phường, được thành lập từ năm 1955. Theo quy định mới nhất hiện nay là Thông tư  số 09/2015/ TT-BCA  thì CSKV là lực lượng Cảnh sát nhân dân, công tác tại Công an phường, thị trấn, Đồn Công an và Công an xã trọng điểm phức tạp về ANTT thực hiện chức năng thi hành pháp luật về quản lý an ninh trật tự (ANTT).  Hiểu nôm na CSKV là cánh tay nối dài của lực lượng Công an xuống dưới địa bàn, thường là các khu vực phức tạp nhằm quản lý tốt địa bàn, phục vụ chức năng phòng chống và đấu tranh với các hành vi vi phạm pháp luật. Tương tự như trưởng thôn/tổ trưởng tổ dân phố là cánh tay của UBND cấp xã để thực hiện công tác quản lý vậy.

Không phải đơn vị công an cấp xã nào cũng có CSKV. CSKV chỉ được bố trí ở những Công an phường, thị trấn, đồn Công an và xã trọng điểm, phức tạp về an ninh trật tự nơi có Trưởng, Phó Trưởng Công  an xã là Công an chính quy.

Lực lượng này ngoài nhiệm vụ chính là quản lý về cư trú mà chúng ta thường thấy thì còn có nhiều nhiệm vụ khác như: quản lý đối tượng sưu tra; xây dựng và sử dụng cộng tác viên bí mật và phối hợp thực hiện công tác nghiệp vụ cơ bản về lĩnh vực an ninh chính trị; Quản lý ngành, nghề kinh doanh có điều kiện về ANTT; quản lý vũ khí, vật liệu nổ, công cụ hỗ trợ và pháo…vv.

2.            CSKV có được quyền kiểm tra đột xuất chỗ ở của công dân?

Nhiệm vụ phổ biến nhất của CSKV đó là quản lý cư trú, khi quản lý về cư trú thì CSKV được kiểm tra theo định kỳ hoặc đột xuất theo quy định tại Khoản 1 Điều 26 Nghị định 35/2014/NĐ-CP của Chính phủ hướng dẫn thi hành Luật cư trú.  Các văn bản không quy định về thời gian kiểm tra, nên với việc cho phép CSKV được kiểm tra cư trú đột xuất thì được hiểu là được kiểm tra bất cứ lúc nào nếu thấy cần thiết. Khi kiểm tra cư trú thì CSKV có thể vận động các lực lượng tham gia cùng, ví dụ như tổ trưởng tổ dân phố hay cán bộ dân phòng. Đây là điều nên làm nhưng không bắt buộc; vì vậy nếu thấy CSKV đến kiểm tra cư trú một mình thì người dân cũng không nên vì lý do đó mà thiếu hợp tác. Việc kiểm tra cư trú cũng khác với việc khám xét chỗ ở trong vụ án hình sự. Việc kiểm tra khá đơn giản, CSKV chỉ kiểm tra số người có trong nhà và việc đăng ký cư trú, khai báo lưu trú của những người đó. CSKV không được lục lọi đồ đạc, sổ sách hoặc yêu cầu xuất trình bất kỳ vật hay tài liệu nào ngoài giấy tờ tùy thân. Vì là nghiệm vụ đơn giản khác với việc khám xét nên không cần phải có lệnh của thủ trưởng cơ quan điều tra và quyết định phê duyệt của Viện kiểm sát như đòi hỏi của một số người khi bị kiểm tra.

Cũng có ý kiến cho rằng quy định cho phép CSKV được kiểm tra nơi cư trú của công dân nêu tại Nghị định 35 là trái với hiến pháp, vì hiến pháp quy định “Mọi người có quyền bất khả xâm phạm về chỗ ở. Không ai được tự ý vào chỗ ở của người khác nếu không được người đó đồng ý” do vậy CSKV không được vào nhà dân để kiểm tra khi họ chưa đồng ý. Tôi cho rằng đây là cách hiểu cứng nhắc và nghiêm trọng hóa vấn đề, bởi quyền của công dân chỉ được tôn trọng khi công dân thực hiện quyền đó một cách hợp pháp, để biết anh có thực hiện nó hợp pháp hay không cơ quan quản lý Nhà nước cần kiểm tra, mục đích của CSKV vào nhà là để kiểm tra cư trú, phục vụ công tác quản lý chứ không phải để xâm phạm chỗ ở như một số trường hợp tranh giành đất cát.

Tuy vậy, Thông tư 09/2015/TT-BCA cũng nghiêm cấm việc lợi dụng nhiệm vụ, quyền hạn được giao để sách nhiễu, gây phiền hà, xâm phạm quyền, lợi ích hợp pháp của cơ quan, tổ chức, cá nhân. Tức là cho phép anh được quyền kiểm tra đột xuất nhưng không được lợi dụng việc đó để gây phiền hà cho cuộc sống của người dân. Do vậy nếu không có dấu hiệu rõ ràng thì nên hạn chế và nhất là đêm khuya thì cực kỳ hạn chế hơn nữa.

3.    Các bên nên ứng xử như thế nào?

Một trong các kỹ năng bắt buộc của CSKV được nêu tại Thông từ 09/2015/TT-BCA đó là phải có kỹ năng thuyết phục và vận động quần chúng. Để quản lý tốt địa bàn mình phụ trách, CSKV cần phải hiểu dân, hòa đồng với người dân, nếu không có kỹ năng giao tiếp với người dân thì rất dễ tạo ra xung đột với họ. CSKV mà tạo ra hình ảnh thù địch, chống đối và luôn gay gắt, căng thẳng với người dân thì coi như thất bại.

Quay trở lại vụ việc anh CSKV phường Trung Liệt. Viên cảnh sát này đến kiểm tra cư trú vào lúc 12h đêm khi nhà chỉ có 02 cô gái và có lẻ anh ta cũng chưa thực sự gần dân nên 02 cô gái không biết anh ta là ai ngoài danh phận tự xưng và bộ cảnh phục. Việc kiểm tra vào thời điểm nhạy cảm như vậy rõ ràng là rất dễ gây phiền hà cho bất kỳ ai nếu như anh không đưa ra được lý do chính đáng cho việc cần thiết phải kiểm tra vào thời điểm đó. Tuy nhiên, anh CSKV có đang cố tình lợi dụng quyền của mình để gây phiền cho người dân hay không lại là lẻ khác. Bởi việc cư trú thường diễn ra vào đêm khuya, nếu không kiểm tra vào thời điểm đó thì xác suất phát hiện trong nhà có người cư trú bất hợp pháp rất thấp. Ví dụ, công dân A cho người anh em ở quê lên Hà Nội làm việc ở cùng nhưng khôn đăng ký tạm trú hoặc khai báo lưu trú (nếu ở ít ngày), người anh em này thường đi cả ngày và tối mới về ngủ. Nếu chỉ đến kiểm tra vào ban ngày hoặc đầu tối thì không thể phát hiện hoặc nếu phát hiện thì họ lấy lí do qua chơi, do vậy việc kiểm tra vào thời điểm 12h đêm là cần thiết. Như vậy, đánh giá vấn đề cần đứng ở góc nhìn của cả 02 bên, CSKV cần biết người dân cảm thấy không thoải mái về việc đó. Nhưng người dân cũng cần biết đây là việc phải làm của CSKV để phục vụ công tác quản lý. Từ đó người dân cần thấu hiểu CSKV, không nên có những lời lẻ gây ức chế cho họ; còn CSKV cần vận dụng kỹ năng giao tiếp và thuyết phục người dân để được việc. Đừng tỏ ra hách dịch và vội vàng đưa ra những yêu cầu mang tính mệnh lệnh. Nếu đúng là có tin báo về đối tượng truy nã trốn trong nhà dân cần phải kiểm tra nhưng người dân không hợp tác thì CSKV cần cương quyết, bám địa bàn và gọi lực lượng khác hỗ trợ chứ không phải bỏ đi bất lực và thiếu trách nhiệm như vậy. Điều đó chỉ chứng tỏ trung úy Bắc thiếu kỹ năng và đang nói dối về lý do thực thi công vụ của mình.

Đoạn clip không chưa rõ để xác định CSKV có nhổ nước bọt vào người dân hay không. Nếu có thì đây là hành vi thiếu đạo đức, tác phong nghề nghiệp của bất kỳ công chức, viên chức nào cần phải có biện pháp xử lý kỷ luật tương thích. Thậm chí trong một số trường hợp việc nhổ nước bọt vào mặt người khác còn có thể bị xử lý hình sự về tội làm nhục người khác.

Hoạt động của CSKV chủ yếu được điều chỉnh bởi các điều lệnh; trong điều lệnh này sẽ đưa ra định nghĩa, các nhiệm vụ, chức năng, những việc được làm và không được làm của CSKV…. Từ khi thành lập CSKV đến nay có tất cả 05 điều lệnh được ban hành vào các năm 1974, 1987, 1994, 2007 và 2015. Các điều lệnh này đi kèm các Quyết định của Bộ trưởng BCA hoặc Thông tư của Bộ trưởng. Đây đều là các văn bản quy phạm pháp luật nhưng chúng ta không thể tìm thấy nó trên tài nguyên mạng, dường như người ta coi nó là bí mật Nhà nước và chỉ được sử dụng lưu hành nội bộ (Luật ban hành văn bản pháp luật cho phép những văn bản pháp luật thuộc bí mật Nhà nước thì không phải công khai) – đây là thực trạng chung của rất nhiều văn bản do Bộ công an ban hành. Một lực lượng thường xuyên tiếp xúc và va chạm với nhân dân và mọi vấn đề đời sống của họ nhưng các các quyền và nghĩa vụ của anh lại mập mờ, khôn để người dân được hiểu mình. Điều đó cho thấy danh của anh không chính, mà danh không chính thì ngôn sẽ không thuận.

 (Bài cũng được đăng tại: http://vntinnhanh.vn/tin-24h/canh-sat-khu-vuc-la-gi-va-co-quyen-kiem-tra-cu-tru-nhu-the-nao-96555 )

Quấy Rối Tình Dục Trong Pháp Luật Việt Nam

Adam Johnson ( bi kết án 6 năm tù vì hành vi QRTD)

Luật sư Hoàng Văn Thạch

Quấy rối tình dục (sexual harrassment) là một hành vi phạm pháp theo quy định của nhiều nước. Trong một chỉ thị của Liên minh châu âu thì quấy rối tình dục có nghĩa là “Khi một thái độ có liên quan đến giới tính thể hiện ở hình thức có từ ngữ, không từ ngữ hay bằng cơ thể có mục đích hay có tác động làm tổn thương đến phẩm giá của một người hay tạo nên một môi trường mang nhiều dọa dẫm, thù địch, hạ thấp, lăng nhục, xúc phạm hay bối rối.” Đây cũng là cách hiểu chung theo thông lệ quốc tế. Ở Việt Nam cụm từ “quấy rối tình dục” cũng được ghi nhận trong một văn bản pháp luật nhưng không đưa ra bất cứ khái niệm nào giải thích hành vi này.

Năm 2012 lần đầu tiên cụm từ “quấy rối tình dục” xuất hiện trong một văn bản pháp luật của Việt Nam đó là Bộ luật lao động 2012. Đây được xác định là một hành vi bị nghiêm cấm, và là căn cứ để Người lao động có quyền đơn phương chấm dứt hợp đồng lao động. Ngoài ra không có bất cứ chế tài nào khác để xử lý người có hành vi quấy rối. Năm 2015, được sự giúp đỡ của Tổ chức lao động quốc tế ILO, Bộ lao động TBXH đã phối hợp với Phòng TM và CN Việt Nam công bố Bộ quy tắc ứng xử về quấy rối tình dục tại nơi làm việc, trong đó định nghĩa “quấy rối tình dục là hành vi có tính chất tình dục gây ảnh hưởng đến tâm lý của nữ giới, nam giới. Đây là hành vi không được chấp thuận, không mong muốn và không hợp lý làm xúc phạm đối với người nhận, tạo môi trường bất ổn, đáng sợ và thù địch”.  Đồng thời liệt kê các hình thức quấy rối tình dục có thể là bằng sự va chạm thể chất, bằng lời nói hoặc bằng một hành vi phi lời nói (ngôn ngữ cơ thể không đúng đắn, phơi bày tài liệu khiêu dâm). Tuy không phải là một văn bản quy phạm pháp luật nhưng nó được công bố bởi một cơ quan cấp trung ương nên đây có thể coi là một nguồn tham khảo đáng tin cậy. Mặc dù vậy thì  quấy rối tình dục vẫn chỉ được điều chỉnh ở lĩnh vực lao động trong mối quan hệ chủ - thợ; trong khi thực tế nó xuất hiện trong nhiều lĩnh vực khác của đời sống như gia đình, trường học và trong quá trình hành nghề người viết cũng chưa chứng kiến một vụ kiện lao động nào liên quan đến hành vi quấy rối tình dục.

Một vài dạng của hành vi quấy rối tình dục cũng được ghi nhận như một hành vi vi phạm pháp luật và có chế tài xử lý không đáng kể. Trong nghi định 167/2013/NĐ-CP về xử phạt vi phạm hành chính trong lĩnh vực an ninh – trật tự tại điều 53 có quy định hành vi “kích động tình dục hoặc lạm dụng thân thể đối với thành viên gia đình mà thành viên đó không phải là vợ, chồng” có thể nhận mức xử phạt năm trăm ngàn đến một triệu đồng; một mức rất thấp so với thu nhập hiện nay.

Cụm từ “quấy rối tình dục” không được thể hiện trong Bộ luật hình sự của Việt Nam. Trước năm 2015 cũng không có bất cứ dạng hành vi quấy rối tình dục nào được ghi nhận như là hành vi phạm tội hình sự. Chỉ những hành ở cấp độ cao hơn như dâm ô với trẻ em, giao cấu với trẻ em, cưỡng dâm, hiếp dâm mới coi là tội phạm. Trong đó tội “dâm ô với trẻ em” tương ứng với tộ danh “quan hệ tình dục bằng đường miệng với trẻ em dưới 18t” theo Bộ luật hình sự của tiểu bang California mà diễn viên Minh Béo đang bị cáo buộc, mức hình phạt đối với tội này theo BLHS 1999 là từ 06 tháng đến 12 năm tù tùy từng trường hợp. Tuy vậy ở Việt Nam thì tội danh “dâm ô với trẻ em” của Việt Nam chỉ áp dụng đối với người bị hại dưới 16t; hành vi “dâm ô với trẻ em” cũng không có định nghĩa nhưng được giới luật sư và các cơ quan tố tụng hiểu là hành vi đụng chạm vào những bộ phận nhậy cảm của trẻ em hoặc buộc trẻ em đụng chạm vào những bộ phận nhậy cảm của người phạm tội (trong đó bao gồm cả hành vi quan hệ tình dục bằng đường miệng của Minh Béo). Cũng có một số ý kiến cho rằng một vài hành vi kiểu như quấy rối tình dục sẽ bị xử lý về tội làm nhục người khác theo Điều 121 BLHS 1999, nhưng thực tế hiếm khi ghi nhận.

Đến năm 2015 thì Việt Nam chính thức ghi nhận một dạng của hành vi quấy rối tình dục là hành vi phạm tội (có hiệu lực từ 01/07/2016). Đó là hành vi sử dụng trẻ em dưới 16t vào mục đích khiêu dâm. Theo đó tại Điều 147 BLHS 2015 quy định “Người nào đủ 18 tuổi trở lên mà lôi kéo, dụ dỗ, ép buộc người dưới 16 tuổi trình diễn khiêu dâm hoặc trực tiếp chứng kiến việc trình diễn khiêu dâm dưới mọi hình thức, thì bị phạt tù từ 06 tháng đến 03 năm” – một số trường hợp nghiêm trọng hơn có mức hình phạt đến 12 năm tù.

Như vậy, dù chưa đầy đủ; nhưng theo xu hướng chung của quốc tế Việt Nam cũng dần dân có quy định để điều chỉnh những hành vi được coi là quấy rối tình dục tuy nó không được diễn tả bằng cụm từ “quấy rối tình dục”.

Liên hệ với hành vi mà Minh Béo bị cáo buộc tại Mỹ, nếu ở Việt Nam thì  hành vi “quan hệ tình dục bằng miệng với câu bé 14t” của anh này sẽ bị xử lý về tội “dâm ô với trẻ em”. 02 tội danh sau đó mà Minh Béo bị cáo buộc là: toan có hành động dâm ô với trẻ em dưới 14 tuổi, và hẹn hò gặp gỡ với dự tính có hành động dâm ô với trẻ vị thành niên sẽ không bị truy tố thêm về tội danh khác mà được sử dụng như là tình tiết để đánh giá tính chất nghiêm trọng trong hành vi, ý thức của bị cáo làm cơ sở để đưa ra hình phạt trong khung đã định.  Trong đó tội danh thứ 3 nếu đứng độc lập với 02 tội danh trước thì ở Việt Nam sẽ không bị truy tố về bất cứ tội danh nào cả.

Hà Nội, 30 tháng 03 năm 2016

(Bài cũng được đăng tại: http://vntinnhanh.vn/tin-24h/tu-vu-minh-beo-bi-bat-o-my-o-viet-nam-nhu-the-nao-thi-pham-toi-quay-roi-tinh-duc-94781)