Giao Dịch Bằng Ngoại Hối, Hiểu Thế Nào Cho Đúng

Luật sư tập sự: Hoàng Văn Thạch

Hồ Thị Thùy Linh

Hiện nay liên quan đến thỏa thuận về giá bằng ngoại tệ có hai luồng quan điểm trái ngược giữa nhánh Hành pháp (đại diện là Ngân hàng) và Tư pháp (đại diện là Tòa án).

Dựa trên thông tin khai thác trên báo chí và một số vụ án mà người viết từng có điều kiện tham gia có thể thấy đa số các Thẩm phán hiện nay khi xác định một hợp đồng có thỏa thuận về giá bằng ngoại tệ đều vẫn áp dụng hướng dẫn tại Điều 3 Nghị quyết 04/2003/NQ-HĐTP. Theo quy định của điều này thì chỉ khi thực tế thanh toán bằng ngoại tệ hợp đồng mới bị coi là trái pháp luật, còn nếu chỉ thỏa thuận giá bằng ngoại tệ nhưng thanh toán bằng Đồng Việt Nam thì vẫn coi là hợp pháp.

Điều khoản này hướng dẫn pháp lệnh hợp đồng kinh tế và đến nay pháp lệnh hợp đồng kinh tế đã hết hiệu lực. Và cũng không có một văn bản nào quy định về việc giữ lại điều khoản này do phù hợp với quy định của Pháp luật nên theo quy Định tại Khoản 4 Điều 78 Luật ban hành văn bản quy phạm pháp luật 1996 thì nó đã hết hiệu lực. Tuy nhiên những người ủng hộ việc áp dụng Nghị quyết này cho rằng quy định này đến nay vẫn còn phù hợp với quy định của pháp luật do vậy vẫn có thể được tham khảo làm đường lối xét xử trong những vụ án có liên quan, đồng thời áp dụng luôn nguyên tắc tương tự quy định tại Điều 3 BLDS để mở rộng sang giải quyết cả những tranh chấp dân sự.

Tuy vậy, với một cách nhìn khác. Ngành ngân hàng cho rằng vào thời điểm hiện tại, việc các bên thỏa thuận giá bằng ngoại tệ (dù có quy đổi hay không quy đổi) thì đều coi là trái với quy định của pháp luật mà không cần quan tâm đến thực tế các bên thanh toán cho nhau bằng loại tiền gì? Điều này được thể hiện tại Công văn số 9861/NHNN-QLNH, theo nội dung công văn này thì Ngân hàng Nhà nước căn cứ theo nội dung Điều 29 Nghị định số 160/2006/NĐ-CP hướng dẫn thi hành Pháp lệnh ngoại hối quy định “Trên lãnh thổ Việt Nam, mọi giao dịch, thanh toán, niêm yết, quảng cáo  của người cư trú, người không cư trú không được thực hiện bằng ngoại hối trừ các trường hợp (đặc biệt)…”. Từ đó Ngân hàng Nhà nước khẳng định các doanh nghiệp kinh doanh bất động sản ghi đơn giá bằng Đồng Việt Nam nhưng quy đổi tương đương sang Dollar Mỹ hoặc được đảm bảo bằng ngoại tệ (dưới hình thức kèm theo tỷ giá tham khảo và quy định đơn giá sẽ thay đổi trong trường hợp tỷ giá bán ra của Ngân hàng biến động tại thời điểm thanh toán) là vi phạm quy định của pháp luật về hạn chế sử dụng ngoại hối và cần bị xử phạt theo quy định tại Điều 18 Nghị định 202/2004/NĐ-CP (nay đã được sửa đổi bởi Nghị định 95/2011/NĐ-CP). Quan điểm này tiếp tục được Ngân hàng Nhà nước tái khảng định tại công văn số 497/NHNN-PC ngày 03-02-2012 trả lời câu hỏi của ông Ngô Nhật Thái – Ba Đình, Hà Nội (đăng trên báo điện tử chính phủ ngày 09/02/2012).

Chính vì sự khác biệt trong cách hiểu và áp dụng Pháp luật như vậy cho nên về mặt giả thiết hoàn toàn có thể xảy ra trường hợp một hợp đồng mặc dù khi khởi kiện ra Tòa án đã được tòa án công nhận, tuy nhiên lại vẫn bị thanh tra Ngân hàng xử phạt vi phạm hành chính hàng trăm triệu đồng.

Đa số các học giả đều đồng tính với hướng dẫn của Ngân hàng Nhà nước và cho rằng một số Thẩm phán đang xử theo “án lệ”

Thỏa thuận giá bằng ngoại hối có thực sự vi phạm quy định của pháp luật?

Mặc dù đến thời điểm hiện tại người viết chưa thấy bất kỳ ai đưa ra lập luận bảo vệ quan điểm vẫn áp dụng theo tinh thần của Nghị quyết 04/2003/NQ-HĐTP và phản bác Công văn 9861 của Ngân hàng Nhà nước. Tuy nhiên căn cứ theo các quy định của Bộ luật dân sự thì có vẻ như Ngân hàng Nhà nước và những người ủng hộ quan điểm của Ngân hàng đang có sự nhầm lẫn giữa các khái niệm giao dịch.

Nếu căn cứ theo nội dung công văn 9861/NHNN-QLNH và 497/NHNN-PC thì có thể hiểu căn cứ pháp lý mà Ngân hàng Nhà nước dung làm cơ sở là:

Điều 22 Pháp lệnh ngoại hối và Điều 29 Nghị định 160/2006/NĐ-CP đều quy định mọi giao dịch trên lãnh thổ Việt Nam đều không được thực hiện bằng ngoại hối.

Mà Điều 121 BLDS quy định “giao dịch dân sự là hợp đồng hoặc hành vi pháp lý đơn phương…”; Điều 388 BLDS quy định “hợp đồng là thỏa thuận giữa các bên…”. Từ đó suy ra trong hợp đồng không được phép thỏa thuận bằng ngoại hối nói chung (hay ngoại tệ nói riêng) dưới bất kỳ hình thức nào mà không cần quan tâm đến việc các bên thanh toán bằng ngoại tệ hay thanh toán bằng Đồng Việt Nam. Đây cũng là điều mà một số học giả nêu ra để làm căn cứ bảo vệ cho lập luận ủng hộ quan điểm của ngành Ngân hàng.

Tuy nhiên, theo người viết cách hiểu và vận dụng pháp luật như trên là hoàn toàn nhầm lẫn. Bởi nội dung Điều 22 Pháp lệnh ngoại hối và Điều 29 Nghị định 160/2006/NĐ-CP đều chỉ quy định “mọi giao dịch không được thực hiện bằng ngoại hối” chứ không quy định “mọi giao dịch không được xác lập bằng ngoại hối”.

Ở đây cần phải hiểu, “giao dịch được thực hiện” có nghĩa là giao dịch đó đã có trước đó rồi. Đối với giao dịch là hợp đồng thì hợp đồng đó được xác lập trên cơ sở sự đồng thuận của các chủ thể liên quan. Khi đã tồn tại hợp đồng rồi thì phát sinh quyền và nghĩa vụ của các bên theo quy định tại Khoản 1 Điều 281 BLDS. Sau khi phát sinh các quyền và nghĩa vụ thì các bên phải thực hiện khi đến hạn, khi các bên thực hiện các quyền và nghĩa vụ của mình phát sinh từ hơp đồng thì khi đó hợp đồng mới được là được thực hiện. Hay nói rộng hơn là khi đó giao dịch mới được thực hiện. Còn nếu các bên mới chỉ thỏa thuận điều khoản về giá bằng ngoại tệ, có nghĩa là mới chỉ sử dụng ngoại tệ để xác lập với nhau một hợp đồng chứ chưa thực hiện hợp đồng (giao dịch) đó trên thực tế à giao dịch đó chưa được thực hiện. Do vậy cũng chưa đặt ra vấn đề giao dịch đó được thực hiện bằng ngoại tệ hay không? Tức là nếu mới chỉ thỏa thuận với nhau về việc thanh toán bằng ngoại hối thì chưa vi phạm quy định về hạn chế sử dụng ngoại hối, mà chỉ đến khi các bên thực hiện chúng bằng ngoại hối trên thực tế thì mới vi phạm.

Từ lập luận trên có thể kết luận: vào thời điểm hiện tại Nghị quyết 04/2003/NQ-HĐTP phần quy định về giao dịch bằng ngoại tệ vẫn phù hợp với các quy định liên quan của pháp luật. Và có lẽ cũng chẳng cần đến Nghị quyết nêu trên thì với quy định như vậy của Pháp lệnh ngoại hối và Nghị định hướng dẫn 160/2006/NĐ-CP cũng đủ để khẳng định việc các bên tham gia giao dịch thỏa thuận giá thanh toán bằng ngoại tệ hoàn toàn phù hợp với quy định của pháp luật. Có lẽ cũng chính vì vậy nên Dự thảo pháp lệnh ngoại hối (sửa đổi) mới đây được đăng tải trên duthaoonline.quochoi.vn đã phải sửa đổi Điều 22 để khẳng định việc “gia giá bằng ngoại tệ trong hợp đồng là trái pháp luật, cụ thể như sau:“Trên lãnh thổ Việt Nam, mọi giao dịch, thanh toán, niêm yết, quảng cáo, báo giá, định giá, ghi giá trong hợp đồng, thỏa thuận và các hình thức tương tự khác của người cư trú, người không cư trú không được thực hiện bằng ngoại hối, trừ các trường hợp được phép theo quy định của Ngân hàng Nhà nước Việt Nam”. Tuy nhiên đây mới chỉ là dự thảo, còn hiện tại theo Pháp lệnh hiện hành thì theo quan điểm của người viết có thể khẳng định công văn chỉ đạo số 9861/NHNN-QLNH của Ngân hàng Nhà nước là trái với các quy định liên quan của Pháp luật về ngoại hối.

Mặc dù vậy, việc khẳng định Nghị quyết 04/2003/NQ-HĐTP phù hợp với quy định của pháp luật có lẽ chỉ đúng vào thời điểm hiện tại. Bỡi lẽ, trước ngày 07/05/2008 khi mà Thông tư 01/1999/TT-NHNN7 đang còn hiệu lực, tại Chương III của thông tư quy định về Điều kiện “hoạt động ngoại hối”, trong đó quy định các điều kiện tương ứng với 3 chủ thể là: Ngân hàng thương mại, tổ chức tín dụng phi Ngân hàng và Bàn đổi ngoại tệ. Để có thể “hoạt động ngoại hối” các chủ thể nói trên phải tiền hành thủ tục xin cấp giấy phép hoạt động ngoại hối. Như vậy có thể hiểu các chủ thể khác ngoài ba chủ thể trên không thể đáp ứng được cả điều kiện cần và đủ để được “hoạt động ngoại hối”. Mà “hoạt động ngoại hối” theo quy định tại Khoản 4 Điều 4 Nghị định 63/1998/NĐ-CP thì “Hoạt động ngoại hối là các hoạt động đầu tư, vay, cho vay, bảo lãnh, mua, bán và các giao dịch khác về ngoại hối”. Như vậy vào thời điểm Thông tư 01 đang còn hiệu lực thì chỉ những tổ chức đáp ứng đầy đủ quy định tại Chương III của Thông tư mới được quyền thực hiện “hoạt động ngoại hối”, trong đó khái niệm “giao dịch khác về ngoại hối” trong hoạt động ngoại hối đã bao gồm cả việc thỏa thuận giá bằng ngoại tệ trên hợp đồng. Do vậy việc Nghị quyết 04/2003/NQ-HĐTP quy định việc chấp nhận cho phép các bên được thỏa thuận về giá bằng ngoại tệ trong các giao dịch của mình là trái với thông tư 01.

Tuy nhiên kể từ sau ngày 07/05/2008 khi mà Thông tư 03/2008/TT-NHNN chính thức có hiệu lực thay thế cho thông tư 01 thì đã bỏ hẳn chương quy định về điều kiện hoạt động ngoại hối mà thay vào đó là Điều kiện về cung ứng dịch vụ ngoại hối. Mà “cung ứng dịch vụ ngoại hối” theo quy định tại các khoản 8, 9 Điều 3 Nghị định 160/2006/NĐ-CP chỉ là một phần của “hoạt động ngoại hối” và nó không bao gồm các “giao dịch khác về ngoại hối” trong đó có việc thỏa thuận về giá bằng ngoại tệ trên hợp đồng. Như vậy kể từ thời điểm này thì từ chỗ trái với quy định của pháp luật Nghị quyết 04/2003/NQ-HĐTP lại trở nên phù hợp với quy định của pháp luật.

Án Dân Sự Xử Sao Cũng Được?

Yumi Sugimoto

Giải thích pháp luật tùy tiện

Mới đây Tòa án nhân dân tối cao TpHCM vừa đưa ra xét xử vụ tranh chấp hợp đồng “tài trợ” của một doanh nghiệp nước ngoài cho một doanh nghiệp trong nước (http://nld.com.vn/20120930102017498p0c1014/tin-dung-lau-moi-than-am-i-duoi-nen-tai-chinh.htm).

Tại phiên tòa sơ thẩm TAND Tp HCM cho rằng hợp đồng này vô hiệu vì đây là hoạt động đầu tư góp vốn của doanh nghiệp nước ngoài vào Việt Nam tuy nhiên phía doanh nghiệp nước ngoài này chưa làm thủ tục đăng ký đầu tư. Do vậy giao dịch giữa các bên vi phạm pháp luật đầu tư nên bị vô hiệu.

Tại phiên xét xử phúc thẩm: Theo nhận định của Tòa án nhân dân tối cao TpHCM thì đây thực chất là hợp đồng cho vạy tài sản giữa 02 bên có tính lãi chứ không phải hoạt động đầu tư gì cả. Việc cho vay lấy lãi này có bản chất là hoạt động kinh doanh tiền tệ, mà theo quy định của pháp luật Việt Nam thì chỉ có các tổ chức tín dụng mới được thực hiện hoạt động giao dịch này. Bản thân phía doanh nghiệp nước ngoài không có chức năng kinh doanh tiền tệ tệ nên việc cho vay là vi phạm quy định của Luật các tổ chức tín dụng, do vậy đây là một giao dịch có nội dung vi phạm điều cấm của pháp luật nên giao dịch này vô hiệu.

Có thể dễ dàng nhận ra quy định mà hội đồng xét xử phúc thẩm muốn nhắc đến chính là Khoản 2 Điều 8 Luật các tổ chức tín dụng 2010. Điều này quy định “Nghiêm cấm cá nhân, tổ chức không phải là tổ chức tín dụng thực hiện hoạt động ngân hàng, trừ giao dịch ký quỹ, giao dịch mua, bán lại chứng khoán của công ty chứng khoán”

“Hoạt động ngân hàng” theo quy định tại Điều 4 Luật này là “là việc kinh doanh, cung ứng thường xuyên một hoặc một số các nghiệp vụ sau đây: a) Nhận tiền gửi; b) Cấp tín dụng; c) Cung ứng dịch vụ thanh toán qua tài khoản”. Trong đó “cấp tín dụng” là “là việc thỏa thuận để tổ chức, cá nhân sử dụng một khoản tiền hoặc cam kết cho phép sử dụng một khoản tiền theo nguyên tắc có hoàn trả bằng nghiệp vụ cho vay, chiết khấu, cho thuê tài chính, bao thanh toán, bảo lãnh ngân hàng và các nghiệp vụ cấp tín dụng khác”

Nội dung phán quyết của TANDTC nhận được sự đồng tình của chuyên gia kinh tế Lê Đăng Doanh và một số chuyên gia khác.

Tuy nhiên đọc kỹ Khoản 12 Điều 4 thì thấy “hoạt động ngân hàng là việc kinh doanh, cung ứng thường xuyên…”. Như vậy nếu coi việc doanh nghiệp nước ngoài cho doanh nghiệp trong nước vay tiền là vi phạm điều cấm của Luật các tổ chức tín dụng thì phải chứng minh được doanh nghiệp đó thực hiện hoạt động cho vạy một cách thường xuyên. Vậy thế nào là “thường xuyên”? – hiện nay chưa có bất cứ một hướng dẫn nào giải thích cụ thể hơn quy định này. Theo như định nghĩa rất khó hiểu và loằng ngoằng trong cuốn Từ Điển Tiếng Việt của Viện Ngôn Ngữ Học VN (chủ biên Nguyễn Dương Chi, NXB Đồng Nai 2001) thì “thường xuyên” có nghĩa là “luôn luôn và đều đặn”, nhưng cũng theo Từ Điển này “luôn luôn” lại có nghĩa là “thường xuyên” J, à “thường xuyên” = “thường xuyên” + “đều đặn” L! ( hay “đều đặn” = 0). Do vậy tùy vào nhận định của mỗi người, mỗi thẩm phán mà phát xét đó có phải là hoạt động “thường xuyên” hay không. Tuy nhiên một điều đơn giải ai cũng biết đó là nếu chỉ thực hiện 01 lần thì không thể gọi là “thường xuyên” được, bởi nếu 01 lần là thường xuyên thì không rõ các trạng từ chỉ tần xuất khác như “hiếm khi”, “ít khi”, “thỉnh thoảng” nó chỉ tần xuất bao nhiêu lần???.

Trong trường hợp trên nếu doanh nghiệp nước ngoài chỉ cho doanh nghiệp trong nước vay 01 lần thì sẽ rất khó thuyết phục khi cho rằng họ đã thực hiện hiện hoạt động ngân hàng theo quy định của Luật các tổ chức tín dụng để tuyên giao dịch đó vô hiệu được. Nếu nhận định như hội đồng xét xử trong vụ án này thì chế định hợp “đồng cho vay tài sản” trong Bộ luật dân sự trở nên vô nghĩa. (Theo người viết, trong trường hợp này xử như hội đồng cấp sơ thẩm là chính xác.)

Theo một chiều hướng ngược lại, mỗi năm ngành tòa án vẫn thụ lý và giải quyết hàng ngàn vụ án tranh chấp hợp đồng cho vay tài sản giữa các chủ thể khác nhau trong xã hội mà không hề bị tuyên vô hiệu vì lý do này như lập luận của hội đồng xét xử trong vụ án trên.

Những mâu thuẩn trên cho thấy câu nói “bất hủ” của một cựu chánh án rằng “án dân sự xử sao cũng được” đã phản ánh một sự thật không thể chối cải của ngành tòa án? Tuy nhiên từ “được” ở đây có lẽ ám chỉ phản ứng của những người làm trong ngành Tòa án với nhau, còn đối một phần các chủ thể khác thì sẽ là “không được” như trong phán quyết của Tòa án nhân dân tối cao trong vụ án trên.

Nói thêm về cụm từ “thường xuyên”.

Ngoài việc xuất hiện trong Luật các tổ chức tín dụng nhưng chưa có văn bản hướng dẫn (mà có hướng dẫn chắc cũng chỉ rối thêm), chúng ta còn bắt gặp từ “thường xuyên” này nó xuất hiện một cách rất thường xuyên trong nhiều văn bản quy phạm pháp luật và cũng không có hướng dẫn như:

“Nhóm người di biến động là những người thường xuyên sống xa gia đình, thay đổi chỗ ở và nơi làm việc” – Luật phòng, chống nhiễm virut gây ra hội chứng HIV/AIDS

“Nơi cư trú của cá nhân là nơi người đó thường xuyên sinh sống. Trường hợp không xác định được nơi thường xuyên sinh sống thì nơi cư trú là nơi người đó đang sinh sống” – BLDS

“Gói thầu là một phần của dự án, ….hoặc là khối lượng mua sắm một lần đối với mua sắm thường xuyên" – Luật Đấu Thầu

………và rất nhiều các văn bản khác nữa.

Ngoài thuật ngữ “thường xuyên” thì một thuật ngữ khác hiện cũng được hiểu theo cảm nhận của từng người là cụm từ “không thường xuyên”. Về tần số xuất hiện trong các văn bản pháp luật so với thuật ngữ “thường xuyên” thì thuật ngữ này xuất hiện một cách không thường xuyên nhưng vẫn có thể điểm qua một vài văn bản có sự xuất hiện của cụm từ này như:

“Hộ kinh doanh cá thể Là loại hình kinh doanh do một cá nhân hoặc hộ gia đình làm chủ, kinh doanh tại một địa điểm cố định, không thường xuyên thuê lao động, không có con dấu và chịu trách nhiệm bằng toàn bộ tài sản của mình đối với hoạt động kinh doanh” – Nghị định 02/2000/NĐ-Cp

“Đài tầu là một đài vô tuyến điện lưu động thuộc nghiệp vụ lưu động hàng hải đặt trên tầu, thuyền và không thường xuyên thả neo” – Nghị định 24/2004/NĐ-CP

“Diện tích kinh doanh ngoài trời Là diện tích mua bán tự do, bố trí ngoài trời, trong sân chợ. Thường không phân chia cụ thể cho một chủ hàng nào, dành cho đối tượng kinh doanh không Thường xuyên.” – Quyết định 13/2006/QĐ-BXD.

Đương nhiên thuật ngữ này cũng không hề có hướng dẫn.

Tóm lại, các nhà làm luật ở Việt Nam rất thường xuyên đưa ra những thuật ngữ cảm tính kiểu như “thường xuyên” và “không thường xuyên” trong các văn bản pháp luật.

Luật sư tập sự: Hoàng Văn Thạch

Nhà Nước Cũng Lách Luật

Luật sư tập sự: Hoàng Văn Thạch

Ngụy Thanh Lan

Theo lý luận chung về Nhà nước và pháp luật thì pháp luật hay luật pháp được hiểu là những quy tắc xử sự mang tính bắt buộc chung được Nhà nước đặt ra hoặc thừa nhận, thể hiện ý chí của giai cấp cầm quyền và được Nhà nước đảm bảo thi hành bằng các biện pháp giáo dục hoặc cưỡng chế.

Mục đích của Nhà nước làm ra pháp luật là để điều chỉnh các quan hệ xã hội. Tuy nhiên vì các mối quan hệ xã hội luôn rất sinh động và phức tạp nên Pháp luật không thể lường trước hết các tình huống phát sinh dẫn đến pháp luật luôn có kẻ hở để người khác lách luật. Nhưng đôi khi những kẻ hở này cũng đến do sự hạn chế trong kỹ năng lập pháp. Vì trách nhiệm lập pháp là của Nhà nước, do vậy lẽ ra khi phát hiện ra kẻ hở này Nhà nước phải bằng các biện pháp “bịt” chúng lại. Thế mới là làm đúng trách nhiệm của mình. Thế nhưng vẫn có những trường hợp ngược đời, khi phát hiện kẻ hở do chính mình làm ra, không những Nhà Nước không “bịt” chúng lại còn lợi dụng kẻ hở đó để “lách luật”, đưa ra những công văn hướng dẫn hết sức “vô duyên”, mang nặng tính giáo điều, hạn chế một cách thái quá quyền tự do của công dân.

Ở đây tôi đang muốn nói đến công văn số 995/BXD-QLN ngày 20/06/2012 của Bộ xây dựng gửi Bộ kế hoạch đầu tư và quyền kinh doanh của công dân.

Luồn lách rất nhiều qua các quy định của pháp luật, công văn này đưa ra một kết luận mang tính chỉ đạo điều hành khiến ai đọc cũng phải ngã ngữa.

Không hoàn toàn thể hiện hết trong nội dung công văn nhưng có thể hiểu Bộ xây dựng đã căn cứ vào các quy định sau đây:

·        Điều 4.2 Luật kinh doanh bất động sản thì: cho thuê nhà, cho thuê mặt bằng kinh doanh là hoạt động kinh doanh bất động sản.

·        Điều 81 Luật kinh doanh bất động sản thì cá nhân, tổ chức khi kinh doanh dịch vụ bất động sản phải thành lập doanh nghiệp hoặc hợp tác xã và có vốn pháp định

·        Điều 3.1 Nghị định 153/2007/NĐ-CP thì vốn pháp định đối với cá nhân, tổ chức kinh doanh bất động sản là 6.000.000.000đ (sáu tỉ đồng)

·        Điều 92.1 Luật nhà ở thì cá nhân, hộ gia đình được phép đăng ký kinh doanh hoạt động cho thuê nhà ở mà không cần thành lập doanh nghiệp, hợp tác xã và không cần vốn pháp định

·        Điều 3.2 Luật kinh doanh BĐS quy định: Trường hợp đặc thù về hoạt động kinh doanh bất động sản quy định tại luật khác thì áp dụng quy định của luật đó.

Từ “hệ phương trình bậc 5” nêu trên Bộ xây dựng rút ra kết luận “nghiệm” của “hệ phương trình” là:

-         Cho thuê nhà ở thì không phải thành lập doanh nghiệp hay HTX và không cần vốn pháp định, chỉ cần đăng kí kinh doanh dưới dạng hộ cá thể

-         Cho thuê mặt bằng kinh doanh (không kể quy mô lớn nhỏ như quán cắt tóc, quán photocopy, quán phở…) thì phải đăng ký thành lập doanh nghiệp và phải có vốn pháp định 6 tỉ (lưu ý là vốn pháp định chứ không phải vốn điều lệ).

Muốn cho thuê quán nước này chủ nhân của nó phải có 06 tỷ đồng

 Đây rõ ràng là một hướng dẫn hành dân và rất khó đi vào thực tế. Đối với một doanh nghiệp chuyên kinh doanh bất động sản quy mô lớn thì không sao nhưng với một người dân bình thường, có một quán ăn nhỏ muốn cho thuê lại (có khi chỉ vài trăm ngàn/tháng) thì phải liên hệ với sở kế hoạch đầu tư để thành lập doanh nghiệp. Đồng thời phải huy động cho đủ 6 tỉ đồng để nộp vào tài khoản phong tỏa tại một ngân hàng. Tất nhiên là chẳng người dân làm dại dột mà chấp hành cả, họ vẫn cứ kinh doanh và không rõ cơ quan chức năng có đủ người và đủ mạnh để xử phạt người vi phạm hay không? vì có quá nhiều người vi phạm và một khi quá không hợp lý thì cũng tỷ lệ thuật với sự chống đối quyết liệt từ người dân. Còn nếu tất cả đều nghiêm chỉnh chấp hành thì sẽ dẫn đến không có ai cho thuê mặt bằng kinh doanh cả (vì nếu vậy chắc chắn không có lãi) à Toàn bộ nền kinh tế sẽ bị ảnh hưởng, bởi đối tượng chịu tác động chính của quy định này là các hộ kinh doanh cá thể mà theo báo cáo của VCCI năm 2011 thành phần kinh tế này cùng với HTX, trang trại đóng góp 20% vào tỷ trọng GDP của cả nước. Đấy là còn chưa kể đến hiệu ứng domino tác động đến các thành phần kinh tế khác cũng nhưng các lĩnh vực khác trong đời sống xã hội.

Có lẽ người tham mưu cho bộ trưởng bộ xây dựng ban hành công văn này đã quá đề nặng nguyên tắc pháp chế xã hội chủ nghĩa mà quên mất quyền tự do kinh doanh của công dân. Quyền tự do đó không phải là vô biên, nó vẫn phải bị pháp luật điều chỉnh và hạn chế nhưng nếu thắt chặt quá thì sẽ tạo nên sự chống đối và những hiệu ứng không tốt. Thiết nghĩ với tư cách là một cơ quan Nhà nước liên quan trong lĩnh vực Bất động sản Bộ xây dựng cần tự mình hoặc kiến nghị với các cơ quan hữu quan khẩn trương ban hành các quy định pháp lý để lấp những lỗ hổng pháp lý như vừa nêu trên, bởi công văn của Bộ xây dựng có thể phù hợp với thực tế nhưng lại hoàn toàn đúng theo các quy định của pháp luật trong lĩnh vực Bất động sản.

Đề Xuất Thiếu Thực Tiễn Của Tiến Sĩ Nguyễn Sĩ Dũng

Luật sư tập sự: Hoàng Văn Thạch

Vũ Phạm Diễm My

Mới đây, trên báo Thanh Niên có ghi nhận ý kiến phát biểu của Ts Nguyễn Sĩ Dũng (Phó chủ nhiệm văn phòng quốc hội) về vấn đề bỏ phiếu bất tín nhiệm (hay tín nhiệm) của Quốc hội đối với các thành viên Chính phủ. Trong nội dung bài viết này Tiến sĩ đặt vấn đề nếu Quốc hội có quyền bỏ phiếu bất tín nhiệm đối với các thành viên của Chính phủ thì người đứng đầu Chính phủ là Thủ tướng cũng phải có quyền giải tán Quốc hội, như vậy mới đảm bảo sự cân bằng về quyền lực.

Chưa bàn đến việc bỏ phiếu bất tín nhiệm ở Việt Nam có phá vỡ sự cân bằng về quyền lực giữa Lập pháp và Hành pháp hay không (vì bản thân nó đâu có công bằng mà lo bị phá vỡ) thì người viết nhận thấy đề xuất này rất thiếu thực tế và hoàn toàn không phù hợp với lý luận chung về Nhà nước và Pháp luật.

Bởi lẽ, Trên thế giới hiện nay chưa thấy nước nào cho phép Thủ tướng có quyền giải tán Nghị viện cả. Cơ chế giải tán Nghị viện thường có ở những nước theo chính thể đại nghị, ở đó hiến pháp thường cho phép Nguyên Thủ quốc gia (Tổng Thống hay Vua hoặc Nữ Hoàng chứ không bao giờ là Thủ tướng) có quyền giải tán Nghị viện (như Nga, Pháp, Đức, Anh…). Nguyên thủ ở những quốc gia này hoặc do kế vị (ở Anh), do nhân dân (Nga) hoặc do một Hội đồng liên bang (như ở Đức) hay Hội đồng đại cử tri (ở Pháp) bầu ra. Tuy nhiên chắc chắn chúng có một điểm chung là không phải do Nghị viện bầu ra, hay nói cách khác họ không phải do cơ quan mà họ có quyền giải tán bầu lên (hay phê chuẩn).

Còn ở Việt Nam, bản thân Thủ Tướng không phải là Nguyên thủ quốc gia (và trên thế giới cũng chưa thấy có nước nào coi Thủ tướng là Nguyên thủ cả) việc hình thành Thủ tướng trước tiên do Chủ tịch nước đề cử, sau đó sẽ được Quốc hội phê chuẩn. Do vậy Thủ tướng phải chịu trách nhiệm và báo cáo trước Quốc hội (thậm chí cả Ủy ban thường vụ Quốc hội) và Chủ tịch nước. Mối quan hệ này giữa Thủ tướng và Quốc hội chẳng khác nào mối quan hệ Cha – Con. “Cha” sẽ có quyền tước bỏ quyền lực đã trao cho “con” nếu “con” hư. Nhưng “con” nếu không hài lòng với “cha” thì không thể đuổi cổ “cha” ra đường được.

Vậy nên, nếu muốn đặt Quốc hội vào cơ chế có thể bị “giải tán” thì đối tượng hướng đến để trao quyền chỉ có thể là Chủ tịch nước – Nguyên thủ quốc gia. Tuy nhiên Chủ tịch nước của ta vẫn do Quốc hội bầu ra nên muốn trao quyền cho Chủ tịch nước thì phải sửa lại quy định trong hiến pháp về việc bầu Chủ tịch nước, theo đó Chủ tịch nước có thể do Nhân dân hoặc do Đại hội cử tri bầu ra (Đại hội cử tri có thể bao gồm cả các đại biểu quốc hội và đại biểu hội đồng nhân dân cấp tỉnh hoặc thêm cả cấp huyện nữa tương tự như ở Đức hoặc Pháp). Khi đó trong một số trường hợp với tư cách là người đứng đầu Hành pháp Thủ Tướng có quyền đề xuất Chủ tịch nước giải tán quốc hội.

Còn nếu vẫn giữ các quy định như hiện nay thì việc trao quyền giải tán quốc hội cho bất cứ ai thì theo quan điểm của người viết cũng đều chưa phù hợp về lý luận cả.

(Bài viết của Tiến sĩ Dũng http://www.thanhnien.com.vn/pages/20120603/thuoc-dac-hieu-phai-dung-lieu.aspx)

Ngược Đời

Luật sư tập sư: Hoàng Văn Thạch

Noriko Sakai

Hôm nay đọc Văn Hóa Thể Thao thấy Đinh Thanh Trung lại kiện ông Kiên Béo vì ông Kiên không chịu đưa cho Đinh Thanh Trung cái giấy thanh lý hợp đồng (hợp đồng lao động). Việc này đã ầm ĩ trên báo một thời gian dài. Không hiểu Đinh Thanh Trung đòi cái mảnh giấy đó để làm gì, pháp luật lao động đâu có bắt buộc các bên phải có giấy thanh lý hợp đồng. Hợp đồng hết hạn thì đương nhiên chấm dứt. Thanh Trung có quyền ký một hợp đồng lao động với chủ sử dụng lao động mới.

Nói về "thanh lý ...hợp đồng" thì Khái niệm này trước đây xuất hiện trong Pháp lệnh hợp đồng kinh tế, theo đó khi các bên chấm dứt hoặc hủy bỏ hợp đồng thì bắt buộc phải có biên bản thanh lý hợp đồng. Tuy nhiên đến nay Pháp lệnh này cũng đã hết hiệu lực từ lâu. Quy định chung trong Luật Thương Mại hiện hành không bắt buộc các bên phải lập biên bản thanh lý hợp đồng. Việc Thanh lý hợp đồng hiện nay có lẽ chỉ còn bắt buộc trong hợp đồng gia công và hợp đồng đấu thầu.

Pháp luật dân sự (hiểu theo nghĩa hẹp) và lao động trước nay chưa hề tồn tại khái niệm này. Không lẽ quy chế bóng đá chuyên nghiệp lại có cái quy định ngược đời này???????

Việc Thanh Trung và CLB Bóng Đá Hà Nội ký biên bản ghi nhớ ngoài hợp đồng lao động theo đó khi hết thời hạn hợp đồng Thanh Trung và CLB Hà Nội sẽ ký tiếp hợp đồng mới. Nhưng đây chỉ là thỏa thuận dân sự, điều này chỉ ràng buộc Thanh Trung các quyền và nghĩa vụ dân sự (được điều chỉnh bởi pháp luật dân sự) không hề ảnh hưởng đến việc đi hay ở của Thanh Trung (với tư cách là quyền của người lao động được điểu chỉnh bởi pháp luật lao động). Bản thân Đinh Thanh Trung cũng đâu có thực hiện cái biên bản ghi nhớ này như ý muốn của bầu Kiên, do vậy người đi kiện đáng lẽ phải là ông Kiên chứ? Hình như Thanh Trung cũng đang làm việc ngược đời thì phải????????.

Một Điều Luật Rất Dở!

Im Yoona

Luật Sư tập sự: Hoàng Văn Thạch

Cuộc chiến pháp lý tranh chấp bản quyền truyền hình giữa AVG, VFF với VPF đã “nguội dần” khi các bên đã chịu ngồi lại với nhau.

Tuy nhiên, khởi sự từ việc bầu Đức, bầu Kiên tuyên bố “VPF đã ký một biên bản ghi nhớ với VTV về việc VPF bán bản quyền truyền hình giải Vleague cho VTV với giá hơn 70 tỷ đồng cho 03 năm” nhà báo Hải Đăng của báo Vietnamnet đã cho rằng đây dù là một biên bản ghi nhớ thì cũng là trái luật, do khi ký biên bản này bản quyền truyền hình vẫn thuộc sở hữu của AVG, VPF chưa có quyền gì với bản quyền truyền hình cả. Nặng lời hơn khi bài báo còn mạnh miệng rêu rao rằng VPF đã “bán trời không văn tự” (nguồn: http://thethao.vietnamnet.vn/vn/v-league/11849/vpf-vung-tay-b--225-n-vit-troi-.html). Mặc dù đây là một bài viết của một “kẻ ngoại đạo” (chắc không phải chuyên gia pháp luật), nội dung mang tính đánh động dự luận nhằm câu lượng view hơn là phân tích pháp lý nhưng nó cũng gợi cho người đọc thấy nóng mắt và phải dở luật ra xem thực hư chuyện này là như thế nào?

Vậy thực chất biên bản ghi nhớ giữa VPF và VTV có phải là một biên bản trái pháp luật hay không? Tìm hiểu về vấn đề này thì thấy “lòi ra” trong Bộ luật dân sự (BLDS) một điều luật rất “ngang bướng”.

Theo quy định tại Khoản 1 Điều 125 BLDS “Trong trường hợp các bên có thỏa thuận về điều kiện phát sinh hoặc hủy bỏ giao dịch dân sự thì khi điều kiện đó xảy ra, giao dịch dân sự phát sinh hoặc hủy bỏ”. Như vậy có thể thấy “biên bản ghi nhớ” giữa VPF và VTV ở đây thực chất chính là thỏa thuận về “điều kiện phát sinh giao dịch dân sự”. Trong đó “giao dich dân sự” là việc VPF bán bản quyền truyền hình cho VTV, còn “điều kiện phát sinh giao dịch” chính là khi VPF có được bản quyền truyền hình giải đấu Vleague. Điều kiện này trên thực tế là hoàn toàn có thể xảy ra, vì: VPF vẫn có quyền tiếp tục khiếu nại lên Thanh tra Chính phủ để xem xét lại kết luận của Thanh tra Bộ văn hóa – thể thao và du lịch, hoặc khởi kiện tại Tòa án để tuyên hợp đồng giữa VFF và AVG vô hiệu nhằm dành lấy bản quyền truyền hình phát sóng giải Vleague. Hoặc thậm chí VPF cũng có thể có được bản quyền truyền hình nếu AVG chấp nhận hủy hợp đồng và nhường lại cho VPF như lời ông Phạm Nhật Vũ đã từng hứa. Khi điều kiện đó xảy ra thì VPF phải có nghĩa vụ bán lại bản quyền cho VTV (hay VTV có nghĩa vụ phải mua lại) với giá đã được thỏa thuận trước như trong biên bản ghi nhớ (70 tỷ trong 03 năm). Nói tóm lại là thỏa thuận giữa VPF và VTV hoàn toàn được pháp luật thừa nhận.

Tuy nhiên Khoản 2 Điều 125 BLDS lại quy định “nếu có sự tác động của một bên hoặc của người thứ ba cố ý thúc đẩy cho điều kiện để làm phát sinh hoặc huỷ bỏ giao dịch dân sự xảy ra thì coi như điều kiện đó không xảy ra”. Nếu chiếu theo điều luật này thì điều kiện phát sinh giao dịch bán bản quyền truyền hình giữa VPF và VTV gần như chắc chắn sẽ bị cọi là không bao giờ xảy ra cả. Vì việc VPF có được bản quyền truyền hình hay không đều ít nhiều dựa vào các nổ lực chủ quan của họ (tức là đã tác động để thúc đẩy điều kiện phát sinh giao dịch xảy ra), không có chuyện bổng dưng AVG tự ý thanh lý hợp đồng và trả lại bản quyền truyền hình cho cho VPF mà không có bất cứ sự tác động nào từ VPF. Đây chắc chắn là một điều khoản rất dỡ, đi ngược lại với nguyên tắc tự do thỏa thuận (miễn là không trái pháp luật và đạo đức xã hội được quy định tại Điều 4 BLDS) và không phản ánh được “hơi thở của cuộc sống”. Vì trong thực tế các bên có thể thỏa thuận điều kiện phát sinh giao dịch dân sự là điều kiện khách quan, nhưng cũng có rất nhiều trường hợp điều kiện phát sinh giao dịch là điều kiện chủ quan. VD: Ông A có thể thỏa thuận với ông B rằng nếu ngày mai Thành phố cấm trông giữ xe tại 262 tuyến phố tôi sẽ bán lại chiếc xe cadilac cho ông để sử dụng xe Bus (đây là điều kiện khách quan – ông B là công dân bình thường không thể can thiệt vào quyết định của UBND Thành phố). Tuy nhiên các bên cũng có thể thỏa thuận khi nào ông A xin được hộ khẩu tại Hà Nội thì ông B sẽ bán cho ông A căn nhà của ông B ở Hà Nội theo giá đã định. Với điều kiện này thì ông A buộc phải có những hành động để đáp ứng đủ tiêu chuẩn xin hộ khẩu tại Hà Nội, và khi đủ điều kiện rồi ông A còn phải thực hiện các thủ tục hành chính để yêu cầu cơ quan chức năng cho ông được nhập hộ khẩu, tức là có sự tác động để cho điều kiện phát sinh giao dịch xảy ra. Đó là những thỏa thuận hết sức chính đáng, nếu không được pháp luật chấp nhận thì thật vô lý.

Ngoài việc đi ngược lại nguyên tắc chung của BLDS và xa rời thực tế, điều khoản này còn “chỏi” nhau với Điều 470 BLDS về tặng cho tài sản có điều kiện và Điều 590 BLDS về hứa thưởng. Cụ thể Điều 470 quy định “Bên tặng cho có thể yêu cầu bên được tặng cho thực hiện một hoặc nhiều nghĩa vụ dân sự trước hoặc sau khi tặng cho. Điều kiện tặng cho không được trái pháp luật, đạo đức xã hội”, Điều 590 BLDS quy định “1. Người đã công khai hứa thưởng phải trả thưởng cho người đã thực hiện công việc theo yêu cầu của người hứa thưởng…2. Công việc được hứa thưởng phải cụ thể, có thể thực hiện được, không bị pháp luật cấm, không trái đạo đức xã hội”. “Nghĩa vụ dân sự trước khi tặng cho” và “đã thực hiện công việc theo yêu cầu của người hứa thưởng” được nói đến trong 02 điều luật trên chính là các “điều kiện” để phát sinh các giao dịch (tặng cho và thưởng) theo như quy định chung về giao dịch dân sự tại Điều 125 BLDS. Tuy nhiên cả 02 điều luật này chỉ quy định “điều kiện phát sinh giao dịch” phải không được trái pháp luật và đạo đức xã hội, mà không hề quy định về việc có hay không tác động một bên hoặc bên thứ 3 cố ý thúc đẩy cho điều kiển làm phát sinh giao dịch dân sự xảy ra.

Một quy định rất ngang ngược như vậy nhưng đã sống được 07 năm tuổi. Hy vọng trong lần sửa đổi BLDS sắp tới (cũng như một loạt các luật khác)các nhà làm luật sẽ loại bỏ những “hạt sạn” kiểu như thế này ra khỏi đời sống pháp luật.