Giao Dịch Bằng Ngoại Hối, Hiểu Thế Nào Cho Đúng

Luật sư tập sự: Hoàng Văn Thạch

Hồ Thị Thùy Linh

Hiện nay liên quan đến thỏa thuận về giá bằng ngoại tệ có hai luồng quan điểm trái ngược giữa nhánh Hành pháp (đại diện là Ngân hàng) và Tư pháp (đại diện là Tòa án).

Dựa trên thông tin khai thác trên báo chí và một số vụ án mà người viết từng có điều kiện tham gia có thể thấy đa số các Thẩm phán hiện nay khi xác định một hợp đồng có thỏa thuận về giá bằng ngoại tệ đều vẫn áp dụng hướng dẫn tại Điều 3 Nghị quyết 04/2003/NQ-HĐTP. Theo quy định của điều này thì chỉ khi thực tế thanh toán bằng ngoại tệ hợp đồng mới bị coi là trái pháp luật, còn nếu chỉ thỏa thuận giá bằng ngoại tệ nhưng thanh toán bằng Đồng Việt Nam thì vẫn coi là hợp pháp.

Điều khoản này hướng dẫn pháp lệnh hợp đồng kinh tế và đến nay pháp lệnh hợp đồng kinh tế đã hết hiệu lực. Và cũng không có một văn bản nào quy định về việc giữ lại điều khoản này do phù hợp với quy định của Pháp luật nên theo quy Định tại Khoản 4 Điều 78 Luật ban hành văn bản quy phạm pháp luật 1996 thì nó đã hết hiệu lực. Tuy nhiên những người ủng hộ việc áp dụng Nghị quyết này cho rằng quy định này đến nay vẫn còn phù hợp với quy định của pháp luật do vậy vẫn có thể được tham khảo làm đường lối xét xử trong những vụ án có liên quan, đồng thời áp dụng luôn nguyên tắc tương tự quy định tại Điều 3 BLDS để mở rộng sang giải quyết cả những tranh chấp dân sự.

Tuy vậy, với một cách nhìn khác. Ngành ngân hàng cho rằng vào thời điểm hiện tại, việc các bên thỏa thuận giá bằng ngoại tệ (dù có quy đổi hay không quy đổi) thì đều coi là trái với quy định của pháp luật mà không cần quan tâm đến thực tế các bên thanh toán cho nhau bằng loại tiền gì? Điều này được thể hiện tại Công văn số 9861/NHNN-QLNH, theo nội dung công văn này thì Ngân hàng Nhà nước căn cứ theo nội dung Điều 29 Nghị định số 160/2006/NĐ-CP hướng dẫn thi hành Pháp lệnh ngoại hối quy định “Trên lãnh thổ Việt Nam, mọi giao dịch, thanh toán, niêm yết, quảng cáo  của người cư trú, người không cư trú không được thực hiện bằng ngoại hối trừ các trường hợp (đặc biệt)…”. Từ đó Ngân hàng Nhà nước khẳng định các doanh nghiệp kinh doanh bất động sản ghi đơn giá bằng Đồng Việt Nam nhưng quy đổi tương đương sang Dollar Mỹ hoặc được đảm bảo bằng ngoại tệ (dưới hình thức kèm theo tỷ giá tham khảo và quy định đơn giá sẽ thay đổi trong trường hợp tỷ giá bán ra của Ngân hàng biến động tại thời điểm thanh toán) là vi phạm quy định của pháp luật về hạn chế sử dụng ngoại hối và cần bị xử phạt theo quy định tại Điều 18 Nghị định 202/2004/NĐ-CP (nay đã được sửa đổi bởi Nghị định 95/2011/NĐ-CP). Quan điểm này tiếp tục được Ngân hàng Nhà nước tái khảng định tại công văn số 497/NHNN-PC ngày 03-02-2012 trả lời câu hỏi của ông Ngô Nhật Thái – Ba Đình, Hà Nội (đăng trên báo điện tử chính phủ ngày 09/02/2012).

Chính vì sự khác biệt trong cách hiểu và áp dụng Pháp luật như vậy cho nên về mặt giả thiết hoàn toàn có thể xảy ra trường hợp một hợp đồng mặc dù khi khởi kiện ra Tòa án đã được tòa án công nhận, tuy nhiên lại vẫn bị thanh tra Ngân hàng xử phạt vi phạm hành chính hàng trăm triệu đồng.

Đa số các học giả đều đồng tính với hướng dẫn của Ngân hàng Nhà nước và cho rằng một số Thẩm phán đang xử theo “án lệ”

Thỏa thuận giá bằng ngoại hối có thực sự vi phạm quy định của pháp luật?

Mặc dù đến thời điểm hiện tại người viết chưa thấy bất kỳ ai đưa ra lập luận bảo vệ quan điểm vẫn áp dụng theo tinh thần của Nghị quyết 04/2003/NQ-HĐTP và phản bác Công văn 9861 của Ngân hàng Nhà nước. Tuy nhiên căn cứ theo các quy định của Bộ luật dân sự thì có vẻ như Ngân hàng Nhà nước và những người ủng hộ quan điểm của Ngân hàng đang có sự nhầm lẫn giữa các khái niệm giao dịch.

Nếu căn cứ theo nội dung công văn 9861/NHNN-QLNH và 497/NHNN-PC thì có thể hiểu căn cứ pháp lý mà Ngân hàng Nhà nước dung làm cơ sở là:

Điều 22 Pháp lệnh ngoại hối và Điều 29 Nghị định 160/2006/NĐ-CP đều quy định mọi giao dịch trên lãnh thổ Việt Nam đều không được thực hiện bằng ngoại hối.

Mà Điều 121 BLDS quy định “giao dịch dân sự là hợp đồng hoặc hành vi pháp lý đơn phương…”; Điều 388 BLDS quy định “hợp đồng là thỏa thuận giữa các bên…”. Từ đó suy ra trong hợp đồng không được phép thỏa thuận bằng ngoại hối nói chung (hay ngoại tệ nói riêng) dưới bất kỳ hình thức nào mà không cần quan tâm đến việc các bên thanh toán bằng ngoại tệ hay thanh toán bằng Đồng Việt Nam. Đây cũng là điều mà một số học giả nêu ra để làm căn cứ bảo vệ cho lập luận ủng hộ quan điểm của ngành Ngân hàng.

Tuy nhiên, theo người viết cách hiểu và vận dụng pháp luật như trên là hoàn toàn nhầm lẫn. Bởi nội dung Điều 22 Pháp lệnh ngoại hối và Điều 29 Nghị định 160/2006/NĐ-CP đều chỉ quy định “mọi giao dịch không được thực hiện bằng ngoại hối” chứ không quy định “mọi giao dịch không được xác lập bằng ngoại hối”.

Ở đây cần phải hiểu, “giao dịch được thực hiện” có nghĩa là giao dịch đó đã có trước đó rồi. Đối với giao dịch là hợp đồng thì hợp đồng đó được xác lập trên cơ sở sự đồng thuận của các chủ thể liên quan. Khi đã tồn tại hợp đồng rồi thì phát sinh quyền và nghĩa vụ của các bên theo quy định tại Khoản 1 Điều 281 BLDS. Sau khi phát sinh các quyền và nghĩa vụ thì các bên phải thực hiện khi đến hạn, khi các bên thực hiện các quyền và nghĩa vụ của mình phát sinh từ hơp đồng thì khi đó hợp đồng mới được là được thực hiện. Hay nói rộng hơn là khi đó giao dịch mới được thực hiện. Còn nếu các bên mới chỉ thỏa thuận điều khoản về giá bằng ngoại tệ, có nghĩa là mới chỉ sử dụng ngoại tệ để xác lập với nhau một hợp đồng chứ chưa thực hiện hợp đồng (giao dịch) đó trên thực tế à giao dịch đó chưa được thực hiện. Do vậy cũng chưa đặt ra vấn đề giao dịch đó được thực hiện bằng ngoại tệ hay không? Tức là nếu mới chỉ thỏa thuận với nhau về việc thanh toán bằng ngoại hối thì chưa vi phạm quy định về hạn chế sử dụng ngoại hối, mà chỉ đến khi các bên thực hiện chúng bằng ngoại hối trên thực tế thì mới vi phạm.

Từ lập luận trên có thể kết luận: vào thời điểm hiện tại Nghị quyết 04/2003/NQ-HĐTP phần quy định về giao dịch bằng ngoại tệ vẫn phù hợp với các quy định liên quan của pháp luật. Và có lẽ cũng chẳng cần đến Nghị quyết nêu trên thì với quy định như vậy của Pháp lệnh ngoại hối và Nghị định hướng dẫn 160/2006/NĐ-CP cũng đủ để khẳng định việc các bên tham gia giao dịch thỏa thuận giá thanh toán bằng ngoại tệ hoàn toàn phù hợp với quy định của pháp luật. Có lẽ cũng chính vì vậy nên Dự thảo pháp lệnh ngoại hối (sửa đổi) mới đây được đăng tải trên duthaoonline.quochoi.vn đã phải sửa đổi Điều 22 để khẳng định việc “gia giá bằng ngoại tệ trong hợp đồng là trái pháp luật, cụ thể như sau:“Trên lãnh thổ Việt Nam, mọi giao dịch, thanh toán, niêm yết, quảng cáo, báo giá, định giá, ghi giá trong hợp đồng, thỏa thuận và các hình thức tương tự khác của người cư trú, người không cư trú không được thực hiện bằng ngoại hối, trừ các trường hợp được phép theo quy định của Ngân hàng Nhà nước Việt Nam”. Tuy nhiên đây mới chỉ là dự thảo, còn hiện tại theo Pháp lệnh hiện hành thì theo quan điểm của người viết có thể khẳng định công văn chỉ đạo số 9861/NHNN-QLNH của Ngân hàng Nhà nước là trái với các quy định liên quan của Pháp luật về ngoại hối.

Mặc dù vậy, việc khẳng định Nghị quyết 04/2003/NQ-HĐTP phù hợp với quy định của pháp luật có lẽ chỉ đúng vào thời điểm hiện tại. Bỡi lẽ, trước ngày 07/05/2008 khi mà Thông tư 01/1999/TT-NHNN7 đang còn hiệu lực, tại Chương III của thông tư quy định về Điều kiện “hoạt động ngoại hối”, trong đó quy định các điều kiện tương ứng với 3 chủ thể là: Ngân hàng thương mại, tổ chức tín dụng phi Ngân hàng và Bàn đổi ngoại tệ. Để có thể “hoạt động ngoại hối” các chủ thể nói trên phải tiền hành thủ tục xin cấp giấy phép hoạt động ngoại hối. Như vậy có thể hiểu các chủ thể khác ngoài ba chủ thể trên không thể đáp ứng được cả điều kiện cần và đủ để được “hoạt động ngoại hối”. Mà “hoạt động ngoại hối” theo quy định tại Khoản 4 Điều 4 Nghị định 63/1998/NĐ-CP thì “Hoạt động ngoại hối là các hoạt động đầu tư, vay, cho vay, bảo lãnh, mua, bán và các giao dịch khác về ngoại hối”. Như vậy vào thời điểm Thông tư 01 đang còn hiệu lực thì chỉ những tổ chức đáp ứng đầy đủ quy định tại Chương III của Thông tư mới được quyền thực hiện “hoạt động ngoại hối”, trong đó khái niệm “giao dịch khác về ngoại hối” trong hoạt động ngoại hối đã bao gồm cả việc thỏa thuận giá bằng ngoại tệ trên hợp đồng. Do vậy việc Nghị quyết 04/2003/NQ-HĐTP quy định việc chấp nhận cho phép các bên được thỏa thuận về giá bằng ngoại tệ trong các giao dịch của mình là trái với thông tư 01.

Tuy nhiên kể từ sau ngày 07/05/2008 khi mà Thông tư 03/2008/TT-NHNN chính thức có hiệu lực thay thế cho thông tư 01 thì đã bỏ hẳn chương quy định về điều kiện hoạt động ngoại hối mà thay vào đó là Điều kiện về cung ứng dịch vụ ngoại hối. Mà “cung ứng dịch vụ ngoại hối” theo quy định tại các khoản 8, 9 Điều 3 Nghị định 160/2006/NĐ-CP chỉ là một phần của “hoạt động ngoại hối” và nó không bao gồm các “giao dịch khác về ngoại hối” trong đó có việc thỏa thuận về giá bằng ngoại tệ trên hợp đồng. Như vậy kể từ thời điểm này thì từ chỗ trái với quy định của pháp luật Nghị quyết 04/2003/NQ-HĐTP lại trở nên phù hợp với quy định của pháp luật.